المسار القضائي والسياسي لقضية محضر 20 يوليوز

المسار القضائي والسياسي لقضية محضر 20 يوليوز

بعد أن أسدلت الستار استئنافية الرباط  يوم 1 غشت 2014 عن فصل من فصول قضية محضر 20 يوليوز، وبعد  أن امتص  الضحايا المحضريون  في ثبات  ومسؤولية  وصمت صدمة الحكم  الظالم الجائر الذي  لم يقض  بسلب حقهم وإنما  قضى بكتمه  ، بدت بعض  المشاهد والمواقف  المريبة  التي ميزت مسار قضيتهم   تتراءى أمامهم ، يستحضرونها في حسرة ويقرأون ما وراء سطورها في تدبر وتمعن  لتتكشف لهم بعض الخيوط التي كانت حتى الأمس القريب متوارية إلا على محركيها من أصحاب القرار . ولعل تلك المواقف والمشاهد شكلت في مجملها مؤشرات دالة على  نية مبيتة  لتوجيه  بوصلة هذا الملف نحو المآل الذي   يرضي الطرف المدعى عليه  . ومن تلك المؤشرات  نذكر ما يلي :

المسار القضائي والسياسي لقضية محضر 20 يوليوز

 1 ــ  تشبت السيد بنكيران بالمسار القضائي  وإصراره على اعتباره  المسلك الوحيد   للحسم في قضية معطلي المحضر  علما أن  الذي يرأس  الجهاز القضائي هو السيد الرميد من حزب العدالة والتنمية ، وهذا يعني أن الطرف المدعى عليه كان الخصم والحكم في الآن نفسه .

2 ــ  المتابعة القضائية التي طالت  السيد  القاضي محمد الهيني  بعد أن  حكم بكل  حيادية  ونزاهة  لصالح معطلي محضر 20 يوليوز ، وهي  المتابعة التي رأى فيها كل المتتبعين  رسالة  مشفرة إن لم نقل واضحة  إلى أعضاء هيئة استئنافية الرباط .

3 ــ    التصريحات التي أطلقها في أكثر من خرجة إعلامية كل من السيد رئيس الحكومة والسيد وزير العدل والتي أعقبت صدور الحكم الإبتدائي لصالح معطلي المحضر ، وهي التصريحات التي  قرأ فيها كل المتتبعين توجيها صريحا للقضاء وتأثيرا عليه ، ومن تلك التصريحات قول السيد الرميد ” أن التوظيف المباشر فساد ” وقوله ” إذا ذهبت الدولة في اتجاه التوظيف المباشر ستكون جريمة” ومنها كذلك التصريح الشهير  الذي أطلقه  السيد بنكيران أمام أعضاء من اللجنة الوطنية لحزب المصباح والذي طالب  من خلاله بشكل واضح لا غبار عليه  من المتخصصين في القضاء بمراجعة  الحكم الإبتدائي  والنظر في أسسه معربا  في ذات السياق عن أن هذا الشيئ ـ ويقصد الحكم الإبتدائي ــ مثير للإنتباه حسب تعبيره. يضاف إلى ذلك التصريح الذي  قال فيه أنه إذا دخل معطلو محضر 20 يوليوز إلى الوظيفة فسيخرج هو من الحكومة  . ولا شك أن تصريحات السيد الرميد والسيد بنكيران لم تطلق جزافا وإنما كان غرضها التأثير على الجهاز القضائي  وتوجيهه ويبدو أنها آتت أكلها .

4 ــ تسريب  خبر في يوم  الجمعة 29 نونبر 2013  عبر جريدة ” الخبر ”  مفاده أن  القضاء ألغى قانونية محضر 20 يوليوز ، وهو التسريب  الذي أثاروقتئذ  حفيظة الأطر المحضرية  التي  تداعت بعد ذلك  إلى الرباط للتحري في الأمر فاهتدت إلى أن ذلك التسريب كان  محاولة لجس نبضها ،لكنها في الوقت ذاته  لم تخف توجسها من دوافع ترويج  ذلك التسريب  لأنه لا دخان بلا نار ، ليبقى التساؤل اليوم قائما حول ما إذا كان القرار الإستئنافي جاهزا في ذلك الوقت .

5 ــ   إصدار  استئنافية الرباط  لقرارها زوال يوم الجمعة 1غشت وهو اليوم الأخير الذي يسبق خروج  موظفي المحكمة للإجازة السنوية ومنع المئات من المعطلين المحضريين من  ولوج قاعة المحكمة  بالرغم من علانية  الجلسة واكتفاء السيد القاضي بقراءة منطوق الحكم بسرعة فائقة دون أن يستطيع رفع ناظريه  في وجوه   قلة قليلة من الأطر المحضرية التي سمح لها بحضور الجلسة  ، كل ذلك  له دلالات واضحة لا تخطئها عيون العاقلين .

6 ــ  الكل يعلم أن   قضاة من المغرب  يطالبون منذ مدة  بإصلاح العدالة واستقلالية  الجهاز القضائي .ويبدو أن مطلبهم مشروع  ولم يأت من فراغ ،   وله ما يبرره ولأجل ذلك   فلا غرابة أن حظي ذلك المطلب  بدعم مختلف مكونات المجتمع  ، ولا غرابة كذلك إن صرح السيد المحامي محمد زيان تعليقا عن الحكم الجائر الذي صدر يوم فاتح غشت  في حق معطلي المحضر قائلا  وهو الأعلم بما يدور في ردهات الجهاز القضائي ” القضاء  للأسف لا مصداقية له …  كنت على خطإ عندما أقنعت المعطلين باللجوء إلى القضاء ، والشارع هو الحل “

7ـ الصراع السياسي بين شباط وبنكيران ، فالأول قد دأب على  استثمار العديد من  لقاءاته وخرجاته  الإعلامية  لمطالبة   بنكيران بتنفيذ محضر 20 يوليوز  ليحسب ذلك إنجازا لحكومة عباس الفاسي السابقة التي وقعت المحضر المذكور ، بينما  سعى السيد بنكيران في مقابل ذلك  في عناد وتعنت إلى بذل قصارى جهده من أجل قطع الطريق على توظيف معطلي المحضر حتى يحرم السيد شباط من التباهي بإنجاز  توظيف معطلي  المحضر لتبقى بعد ذلك   قضية هؤلاء الضحايا   بين فكي  كماشة القضاء والسياسة .

8 ــ  لم يفوت السيد بنكيران العديد من المناسبات دون أن يتغنى بالإنجاز العظيم الذي حققته حكومته والمتمثل في القضاء على التوظيف المباشر وفي إخلاء شوارع الرباط من المعطلين المحتجين . ومن أجل الحفاظ على هذا ” الإنجاز العظيم ” ، حرص  على سلك كل الطرق  المتاحة  من أجل وضع حد للتوظيف  المباشر  للأطر المعطلة ، فكان أن اتخذ من معطلي المحضر قرابين وأكباش فداء لتحقيق ذلك المبتغى  حيث أنه كان يخشى من أن يفضي توظيفهم ولو عبر حكم قضائي إلى مطالبة باقي الفئات المعطلة المحتجة بالرباط بحقها في التوظيف المباشر.

كانت تلك بعض المؤشرات التي  واكبت بل وجهت بوصلة  المسار القضائي لملف معطلي المحضر ،  فكان ان سارت رياح  ذلك المسار  بما  تشتهي رغبة السيد بنكيران . والآن  بعد انتهى فصل من فصول التقاضي  و قضت استئنافية الرباط برفض  الدعوى شكلا  في حق  أحد عشر  إطارا  ممن ترافع  عنهم   المحامي التابع لمكتب  السيد زيان  ، تبقى أنظار ضحايا المحضر مشدودة إلى ملفات باقي الأطر التي يترافع عنها محامون آخرون ، كما يبقى عزمهم موطدا لمواصلة  معركتهم المصيرية من أجل إحقاق حقهم  المصادر . ومما تجدر الإشارة إليه أن  هيئة استئنافية الرباط   لم تستطع الطعن في قانونية المحضر وإنما اكتفت برفض الدعوى من أساسها  . ولعل هذا يسوغ القول بأن مآل  قضية محضر 20 يوليوز هو في ظل الوضع الراهن  في يد الساسة وليس  في يد القضاة .  إنها معركة بين طرف مستضعف يملك التزام دولة موقع وممهور بأختامها يخول له  حق التوظيف ، وبين  طرف  قوي   يسعى جاهدا لنزع ذلك الحق مستغلا  سلطاته الواسعة  . ولا شك أن نهاية هذه المعركة غير المتكافئة  ستؤول حتما ووفقا لسنة الحياة  إلى انتصار الحق  وإزهاق الباطل ، مصداقا لقوله تعالى ” بل نقذف بالحق على الباطل فيدمغه فإذا هو زاهق” صدق الله العظيم .

بواسطة إحسان الزكري

___________
 انتم أيضا
لا تتردوا في اغناء المدونة بمواضيع يمكن أن تفيد الأخرين وخاصة العروض منها والوثائق والمستندات دات الأهمية القصوي إلى البريد الالكتروني التالي:
Email: kanoonma@gmail.com
 او عبر رسالة في الفيسبوك
http://www.facebook.com/messages/JahlDroit

التصريحات التي يتم تدوينها عبر الفايسبوك هي تصريحات خاصة ولا يمكن أن تشكل سببا للمتابعة + قرار محكمة النقض الفرنسية

محكمة النقض الفرنسية تصدر قرارا حاسما القاضي بكون التصريحات التي يتم تدوينها عبر الفايسبوك هي تصريحات خاصة ولا يمكن أن تشكل سببا للمتابعة + قرار المحكمة

رفضت محكمة النقض بفرنسا قرارا قضائيا سابقا، يدين مواطنة فرنسية نشرت ألفاظ قدحية بحق مشغلتها على صفحتها بموقع التواصل الاجتماعي فيسبوك ومطالبتها بالتعويض المادي والمعنوي.

واعتبرت المحكمة أن هذه الحجة والسب الذي بنيت عليه الدعوى لا يمكن أن يعتبر علنيا لكونه وضع على صفحة شخصية محدودة المتابعة وان المطلعين عليها هم اشخاص لا تجمعهم سوى روابط اجتماعية بسيطة.

كما أن الحيز الذي وضعت عليه هذه الاتهامات كان شخصيا وخاصا، بعكس المنابر المؤسساتية والجمعوية التي تضم عددا كبيرا من المتابعين والذي يحقق شرط العلنية.

ولأن المنشور اعتبر غير علني لكون الاصدقاء المقربين فقط هم الوحيدون الذين بإمكانهم الاطلاع عليه، رفضت المحكمة متابعة التظلم كما رفضت التماس المشغلة بتغريم الموظفة التي صدر عنها هذا السلوك.

– قرار محكمة النقض الفرنسية:

______

Arrêt n° 344 du 10 avril 2013 (11-19.530) – Cour de cassation – Première chambre civile – ECLI:FR:CCASS:2013:C100344

Cassation partielle

Demandeur(s) : Mme Catherine X… ; et autre

Défendeur(s) : Mme Maria-Rosa Y…

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Agence du Palais qui avait employé Mme Y…, et sa gérante, Mme X…, ont assigné leur ancienne salariée en paiement de dommages intérêts et prescription de diverses mesures d’interdiction et de publicité, pour avoir publié sur divers réseaux sociaux accessibles sur internet, les propos suivants, qu’elles qualifiaient d’injures publiques :

-“sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne !!! ( site MSN)

– ” extermination des directrices chieuses ” (Facebook)

– “éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie !!!” (Facebook)

– “Rose Marie motivée plus que jamais à ne pas me laisser faire. Y’en a marre des connes ” ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt de rejeter les demandes de Mme X… alors, selon le moyen :

1°/ que les informations publiées sur un site de réseau social, qui permet à chacun de ses membres d’y avoir accès à la seule condition d’avoir été préalablement agréé par le membre qui les a publiées, sont publiques ; que dès lors, en rejetant le caractère public des propos publiés par Mme Y… sur les sites Facebook et MSN, auquel n’importe quel membre de ce site pouvait avoir accès dès lors qu’il était agréé par Mme Y…, la cour d’appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

2°/ que l’élément de publicité des infractions de presse est constitué dès lors que les destinataires des propos incriminés, quel que soit leur nombre, ne forment pas entre eux une communauté d’intérêt ; qu’en l’espèce, Mme Y… a publié les propos incriminés sur les sites Facebook et MSN, qui étaient accessibles à ses différents « amis » ou « contacts » ; qu’en déduisant le caractère non public de ces propos au motif inopérant qu’ils auraient été diffusés à des membres choisis en nombre très restreint, ce qui serait exclusif de la notion de public inconnu et imprévisible, la cour d’appel a violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

3°/ que la communauté d’intérêts peut se définir comme un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations et des objectifs partagés ; qu’en relevant que les membres choisis par Mme Y…, compte tenu du mode de sélection, par affinités amicales ou sociales, forment une communauté d’intérêts, bien qu’ils ne fussent liés entre eux par aucune appartenance commune, ni aucune aspiration ou objectif partagés, la cour d’appel a de nouveau violé les articles 23, 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ;

4°/ qu’en affirmant que les contacts choisis par Mme Y… l’avaient été par affinités amicales ou sociales, la cour d’appel s’est prononcée par un motif alternatif équivalent à un défaut de motifs et ainsi a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y… tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d’intérêts ; qu’elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques ; que le moyen n’est pas touché en ses quatres premières branches ;

Mais sur la cinquième branche du moyen :

Vu l’article R. 621 2 du code pénal ;

Attendu que pour rejeter les prétentions de Mme X…, la cour d’appel s’est bornée à constater que les propos litigieux ne constituaient pas des injures publiques ;

Qu’en statuant ainsi sans rechercher, comme il lui incombait de le faire, si les propos litigieux pouvaient être qualifiés d’injures non publiques, la cour d’appel a violé par refus d’application le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en sa disposition déclarant irrecevable l’action de la société Agence du Palais, l’arrêt rendu le 9 mars 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles

Président : M. Charruault

Rapporteur : Mme Crédeville, conseiller

Avocat général : M. Pagès

Avocat(s) : SCP Waquet, Farge et Hazan ; SCP Boullez

احكام قضائية حول الكراء و الاصل التجاري – مهم

احكام قضائية حول الكراء و الاصل التجاري

احكام قضائية

القاعدة : إجراءات العرض العيني لواجبات الكراء تبقى مكملة لبعضها بداية من استصدار الأمر بطلب العرض العيني واشهاد بإيداع واجبات الكراء بصندوق المحكمة عند رفضها ، وان ايداع واجبات الكراء خارج الأجل المضروب في الانذار لا تأثير له طالما ان طلب العرض العيني حصل داخل الأجل

التعليل: حيث إن استمرار المستأنفين التمسك بثبوت حالة التماطل في حق المكتري المستأنف عليه لا مبرر له إذ أن الثابت من وثاق الملف ان إجراءات العرض العيني لواجبات الكراء حصلت داخل الأجل القانوني الممنوح في الإنذار والمعلوم ان هذه الإجراءات تبقى مكملة لبعضها بداية من استصدار الأمر بطلب العرض العيني وانتهاء بإيداع واجبات الكراء بصندوق المحكمة عند رفضها من المكتري ولا تأثير لإيداع واجبات الكراء خارج الأجل المضروب في الانذار وانه أمام عدم جدية سبب الانذار بالإفراغ يبقى المستأنف عليه محق في التعويض الكامل لفقدان أصله التجاري. ـ وحيث انه فيما يتعلق بالخبرة والخبير فالحكم أجاب المستأنفين بما فيه الكفاية والمعروف ان المحكمة غير ملزمة بأي حال من الأحوال برأي الخبير وان التعويض عن فقدان الأصل التجاري ينبغي ان يكون معادلا لما يلحق المكتري من ضرر ناجم عن عدم تجديد عقد الكراء وعن الاضطرار الى نقل ملكية الأصل التجاري الى جهة أخرى ، وان التعويض تقدره المحكمة وليس الخبير ، والتعويض الذي حددته المحكمة مصدرة الحكم جاء في خدود العناصر التي تتأثر بعملية الإفراغ وفي حدود ما يلحق المكتري من خسارة حقيقية وما فاته من كسب ناتج مباشرة عن عملية الإفراغ ونقل النشاط الى جهة أخرى وتعتبر هذه المحكمة انه مناسب وانه لا مبرر لإجراء خبرة أخرى. ـ وحيث إنه تبعا لذلك يبقى ما اعتمده المستأنف غير جدير بالاعتبار ولا ينال من الحكم المستأنف الذي يبقى في محله ويتعين تأييده.

رقم الملف: 1169/2007


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 487 تاريخ القرار: 21-04-2009
القاعدة : رفع دعوى من قبل الدائن المرتهن من أجل بيع الأصل التجاري المرهون لا يسلب حق المالك في المطالبة بإفراغ المحل المؤسس به الأصل التجاري بسبب عدم أداء واجبات الكراء. المالك الذي عمل على إشعار الدئنين المقيدين بالسجل التجاري وبلغهم مقال الدعوى الرامية إلى الإفراغ يكون قد التزم بمقتضيات الفصل 112 من مدونة التجارة ولا مسؤولية عليه تجاه الدائنين.

التعليل: بناء على مقتضيات الفصل 369 من ق.م.م الذي تنص فقرته الثانية أنه ” إذا بت المجلس الأعلى بموجب قراره في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار المجلس الأعلى في هذه النقطة “. وحيث إن قرار المجلس الأعلى الذي نقض القرار الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 07/10/2003 في الملف عدد 243/3/374/03 بعلة أن ما يوجبه المشرع بمقتضى الفصل 112 من مدونة التجارة هو إلزام المالك الذي يقيد دعوى بفسخ عقد كراء المحل المستغل فيه الأصل التجاري المرهون بأن يبلغ طلبه إلى الدائنين. ولا يصدر الحكم إلا بعد ثلاثين يوما من هذا التبليغ تحت طائلة إلزامه بتعويض الأضرار التي يتعرض لها الدائن بسبب فسخ العقد الذي وقع على غير علم منه” وأن المحكمة بالرغم من ملاحظتها أن الطاعن المكري قد تقيد بمقتضيات الفصل المذكور رتبت على حصول الدائن المرتهن على حكم ببيع الأصل التجاري الذي أنشأه المكتري في المتجر المكترى له فقدان حقه في الالتجاء إلى المطالبة بفسخ عقد الكراء المبرم بينه وبين المكتري دون أن تبين الأساس القانوني الذي ارتكزت عليه فجاء قرارها فاقدا للأساس القانوني. وحيث إن المستأنف عليه رشادي امحمد وباعتباره مالكا للعقار سبق له أن وجه للمستأنف البوركي عبد الرحمان إنذارا في إطار ظهير 24 ما 1955 توصل به بتاريخ 21/06/2001 ولم يسلك مسطرة الصلح كما أنه لم يؤد واجبات الكراء التي أنذر من أجل أدائها بموجب إنذار سابق توصل به بتاريخ 01/06/2000 . وأن المالك وبعد انصرام الأجل المحدد في الإنذار بالإفراغ رفع دعوى من أجل الطرد وأشعر الدائنين المقيدين بالسجل التجاري وهم مصرف المغرب والبنك التجاري المغربي ومحصل الضرائب بالحي المحمدي ومحصل الضرائب بقباضة مراكش جليز وذلك حسب ما هو ثابت من رسائل الإشعار المرفقة بالمذكرة المودعة بكتابة الضبط بتاريخ 25/10/2002 ويكون بذلك المالك قد احترم مقتضيات الفصل 112 من مدونة التجارة كما أن ما تمسك به المستأنف مصرف المغرب من كونه استصدر حكما ببيع الأصل التجاري لا يستند على أساس لأن ذلك ليس من شأنه أن يحرم المالك من ممارسة دعوى إفراغ المحل لإخلال المكتري بالتزاماته ويكون بذلك الحكم الذي قضى بطرد المكتري من المحل واقع في مركزه القانوني ويتعين تأييده وتحميل المستأنفين صائر استئنافهما.

رقم الملف: 516/2008


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 431 تاريخ القرار: 07-04-2009
القاعدة : إذا كان الإنذار بالإفراغ الموجه للمكتري في إطار ظهير 24 ماي 1955 قد استند على إفراغ المكتري لعدم وفائه بواجبات الكراء فإن المكتري الذي يثبت أن واجبات الكراء المطالب بها بموجب الإنذار ثم أداؤها فإنه لا يكون ملزما بسلوك مسطرة الصلح. ولا يمكن اعتباره محتلا للمحل بدون سند ويمكن طرده على أساس ذلك. المكرية التي سبق لها أن توصلت بواجبات الكراء بواسطة شخص معين ولم تنكر الوصولات الصادرة عن هذا الشخص خلال مدة معينة، فإن الوصولات المتبثة لأداء واجبات الكراء عن المدة محل النزاع تبقى مبرئة لذمة المكترية مادام أنها لم تشعر من المالكة بعدم أداء واجبات الكراء للشخص الذي اعتاد قبضها.

التعليل: حيث تعيب المستأنفة على الحكم المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس قانوني أنه قضى برفض طلبها الرامي إلى إفراغ المكترية، رغم أن هذه الأخيرة توصلت بإنذار في إطار ظهير 24 ماي 1955 من أجل أداء واجبات الكراء المستحقة منذ فاتح ماي 2006 ولم تبادر إلى إبراء ذمتها ولم تسلك مسطرة الصلح وبالتالي فإنها أصبحت محتلة للمحل بدون سند. وحيث دفعت المستأنفة عليها ببراءة ذمتها من واجبات الكراء المطالب بها على أساس أنها أدتها للمسمى يحيى خليل الذي اعتاد قبض واجبات الكراء نيابة عن المالكة وبالتالي فإنها غير ملزمة بسلوك مسطرة الصلح وحيث أدلت المكترية بمجموعة وصولات الأداء تهم الفترة السابقة عن الإنذار وهي وصولات موقعة من طرف المسمى يحيى خليل كما أكدت خلال جلسة البحث التي أجريت خلال المرحلة الابتدائية أن المعني بالأمر هو الذي اعتاد تسلم واجبات الكراء نيابة عن المستأنفة. وحيث إن المالكة لم تنكر تسلمها واجبات الكراء عن المدة السابقة عن توجيه الإنذار بواسطة المدعو يحي خليل. وإنما أنكرت تسلمها واجبات الكراء عن الفترة محل النزاع بدعوى أنها هي المكرية وهي التي وجهت الإنذار ولم توكل أي شخص لينوب عنها في قبض الكراء. وحيث أنه مادام الثابت من وثائق الملف أن المكترية اعتادت الوفاء بواجبات الكراء للمدعو خليل يحيى ومادام لم يتبث أن المستأنفة أشعرت المكترية بعدم الوفاء إليه فإن الأداء الحاصل للشخص المذكور يبرئ ذمتها وأن وفاءها بالكراء المطالب به بموجب الإنذار وداخل الأجل المحدد للأداء يعطل مفعول الإنذار وبالتالي لم تكن ملزمة بسلوك مسطرة الصلح وأن هذا المبدأ هو الذي أكده المجلس الأعلى في قراره الصادر في الملف عدد 720/3/2/2005 والذي جاء فيه أن أداء الكراء داخل الأجل المضروب للمكتري في الإنذار يعفيه من سلوك مسطرة الصلح ومن باب أولى المنازعة في أسباب الإنذار ولا يمكن بأي حال مواجهته بسقوط الحق المنصوص عليه في الظهير وبالتالي فإن الحكم الذ قضى برفض الطلب يبقى واقع في مركزه القانوني ويتعين تأييده وتحميل المستأنفة الصائر.

رقم الملف: 954/2008


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 212 تاريخ القرار: 19-02-2009
القاعدة : في طلب الإفراغ للهدم وإعادة البناء إذا كان الواضح من تصميم البناية المراد بناؤها أن هذا التصميم لا يسمح لممارسة حق الأسبقية ولا يسمح بإقامة نفس النشاط في المحل بعد بنائه فإن ذلك لا يؤثر على جدية السبب المدعم برخصة الهدم وتصميم البناء لأن القانون لا يلزم المكري بأن يعيد بناء عقاره ليكون صالحا لنفس الإستعمال التجاري.

التعليل: حيث إنه بمقتضى الفصل 12 من ظهير 24/05/1955 فعندما يوجه المكري إشعارا بالإفراغ إلى المكتري من أجل الهدم وإعادة البناء ويعزز طلبه بتصميم البناء ورخصة الهدم والبناء فإن التعويض الوحيد الذي يستحقه المكتري هو الذي لا يتجاوز قيمة كراء ثلاث سنوات بحسب السومة الكرائية المعمول بها ولا يتطلب الأمر إجراء أي خبرة لتحديد التعويض. وحيث إن التوجه الذي ساقه الحكم المستأنف ورتب عليه منح المكتري التعويض الكامل بعلة أن تصميم البناية لا يسمح بممارسة حق الأسبقية هو توجه لا يتماشى مع مقتضيات الفصل 12 المذكورة لأنه من جهة فما دام المكري قد دعم طلبه برخصة الهدم وتصميم البناء فإنه يكون قد أثبت جدية سبب الإفراغ ومتى ثبتت صحة السبب فلا موجب للحكم بالتعويض الكامل ومن جهة أخرى فإن المشرع لم يلزم المكري بأن يعيد بناء عقاره ليكون صالحا لنفس الاستعمال التجاري وأن المكتري بعد إتمام الأشغال يتعين عليه أن يتقيد بنوع الاستعمال الجديد ومن جهة ثالثة فإن حق الأسبقية في الرجوع إلى المحل متوقف على سلوك المسطرة المنصوص عليها في الفصول 12-13 و14 من ظهير 24/05/1955 ولا يمكن منح المكتري التعويض الكامل إلا بعد إثبات حرمانه من حق الأسبقية فيكون بذلك الحكم استعجل الأمر ومنح المكتري التعويض الكامل. وحيث إنه بناء عليه يتجلى صحة ما تمسك به المكري المستأنف الأصلي من خرق الحكم لمقتضيات الفصل 12 من ظهير 24/05/1955 والمتعين هو تعديله في الشق المتعلق بالتعويض عن الإفراغ الممنوح للمكتري الذي يقتصر على قيمة كراء ثلاث سنوات حسب آخر سومة كرائية معمول بها وليس التعويض المحكوم به أو المطلوب في الاستئناف الفرعي.

رقم الملف: 989/2007


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 31 تاريخ القرار: 08-01-2009
القاعدة : ان عدم شهر عقد التسيير الحر لا أثر له بالنسبة لطرفيه وأنه يرتب اتجاههم جميع الآثار القانونية بناء على مبدأ العقد شريعة المتعاقدين وأن إجراءات الشهر والنشر تهم الأغيار. – الاثر التي يترتب عن انتهاء عقد التسيير الحر هو حلول الديون وليس مقتضيات الفصل 112 من م.ت التي تهم دعوى فسخ عقد الكراء.

التعليل: حيث إن استمرار المستأنف بالتمسك بمقتضيات الفصل 1و32 من ق م م والدفع بانعدام صفة المستأنف عليه لا مبرر له طالما أ، هذا الأخير حسب الاتفاق هو المتعاقد معه وهو الذي سلمه الواجهة الزجاجية لبيع صناديق علب من خشب التويا الكائنة في فندق الموحدين بآكادير كما ينص على ذلك الفصل الأول من الاتفاق . -وحيث إنه أيضا لان مبرر للاستمرار بالتمسك بمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع طالما أن صورة الاتفاق تم تعزيزها بترجمتها وطالما أن المستأنف لاينف هذا الاتفاق وهو الذي يتمسك لاحقا بمقتضيات الفصل 158 م م ت. -وحيث أن زعم المستأنف كونه مرتبط بعلاقة كرائية مع المستأنف عليه ليس في الملف ما يثبته ولا تقبل في النزاع بين المتعاقدين شهادة الشهود لإثبات ما يخالف ما جاء في الاتفاق لذلك يبقى طلب إجراء البحث غير مبرر وشتان بين عقد التسيير الحر للأصل التجاري وعقد الكراء التجاري فالأول ينصب على العقارات والمحلات المعدة للتجارة والصناعة والحرف ويخضع إشهاره لمقتضيات ظهير 24-5-55 والطرفان في العقد حددا طريقة إنهائه. -وحيث إنه على فرض عدم شهر عقد التسيير الحر فإنه بالنسبة لطرفيه فإنه يرتب جميع أثاره القانونية بناء على مبدأ شريعة المتعاقدين وأن إجراءات النشر والشهر تهم الأغيار وبذلك يبقى الدفع الخاص بمقتضيات الفصل 158 من م ت أيضا غير مفيذ. وحيث إنه بالنسبة للدف المتعلق بمقتضيات الفصل 112 من م ت فإن الأمر يتعلق بعقد تسيير حر يختلف من كراء المحل التجاري وان الآثر الذي يترتب عن إنتهاء التسيير الحر هو حصول الديون التي اقترضها المسير خلال فترة التسيير الحر وليس مقتضيات الفصل 112 من مدونة التجارة التي تهم دعوى فسخ كراء العقار. -وحيث إنه بناء عليه يكون ما اعتمده المستأنف غير ذي اثر ولااينال من الحكم المستأنف الذي يبقى في محله ويتعين تأييده.

رقم الملف: 207/2007


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 1486 تاريخ القرار: 25-12-2008
القاعدة : طبقا للفصل 6 من ظهير 24-5-55 فإنه يجب على المكري أن يحترم مدة العقد ولا يوجه التنبيه بالإخلاء إلا قبل انقضاء مدة العقد بأقل من ستة أشهر وتوجيه الإنذار داخل مدة العقد يجعل الإنذار غير منتج وباطل وخاصة وأن عقد الكراء يتضمن شرط التجديد وليس الإسترسال.

التعليل: حيث أنه خلافا لما يتمسك به المستأنف الأصلي فإن الحكم لم يخرق أي مقتضى قانوني وجاء مطبقا صحيح القانون ومعللا تعليلا كافيا اذ أنه لما نص في عقد الكراء الذي كان يربط سلف المستأنف بممثلي المستأنف عليه والذي يبقى منتجا لآثاره بالنسبة للخلف أن عقد الكراء يتجدد لمدة ثلاث سنوات تلقائيا، وأنه لا يجوز وضع حد له الا بعد اشعار الطرف الآخر برسالة مضمونة قبل ستة أشهر لنهاية العقد ففي هذه الحالة التي يتضمن فيها عقد الكراء شرط التجديد فإنه يجب على المكري أن يحترم مدة العقد ولا يوجه التنبيه بالإخلاء الا قبل انقضاء مدة العقد بأقل من ستة أشهر- وأنه بالرجوع الى تاريخ الإنذار بالإفراغ الموجه الى المستأنف الفرعي وتاريخ تجديد العقد يتبين أن هذا الإنذار وجه داخل مدة العقد وبعد مرور سنة وثلاثة أشهر فقط من تاريخ تجديده وبذلك فإن هذا الإنذار يبقى غير منتج لأي أثر وهو ماجاء في اجتهاد المجلس الأعلى الذي قرر أن عقد الكراء ملزم لطرفيه الى نهاية مدته ولا يجوز لأي منهما أن يضع حدا له قبل ذلك وأن التنبيه بالإخلاء الذي يوجه خلال سريان مدة العقد لا أثر له (قرار 555 بتاريخ 22/9/1982 ملف 98565 وقرار بتاريخ 11/10/79 ملف 77562 وقرار بتاريخ 27/4/97 ملف رقم 58730) وأن الحالة الوحيدة التي سمح فيها المشرع بتوجيه التنبيه بالاخلاء داخل مدة العقد هي المنصوص عليها في الفصل 26 من ظهير 24-5-55 في حالة عدم أداء الكراء. هذا علاوة على أن الطرفين اتفقا على عدم انهاء عقد الكراء الا قبل ستة أشهر لنهاية العقد. وحيث إنه خلافا لما يتمسك به المستأنف فإنه لاموجب للحديث عن استرسال العقد مادام العقد يتضمن شرط التجديد التلقائي والتجديد هو غير الاسترسال كما أنه لا مبرر للقول بأن انهاء عقد الكراء في النازلة هو انهاء مؤقت مادام أن توجيه الإنذار بالإفراغ يضع حدا للعلاقة التعاقدية وعليه يبقى ما يتمسك به المستأنف الأصلي غير جدير بالاعتبار ولا ينال من الحكم المستأنف الذي يتعين تأييده. وحيث أنه بالنسبة للاستئناف الفرعي فإنه يتجلى صحة ما يتمسك به الطاعن ذلك أنه طبقا للفصل 124 من ق.م.م فالصائر يتحمله من خسر الدعوى وأنه مادام المستأنف الأصلي خسر الدعوى فإنه يتعين تحميله صائرها.

رقم الملف: 1488/2008


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 1491 تاريخ القرار: 25-12-2008
القاعدة : أثر عدم التوقيع على الإندار بالإفراغ من طرف باعثه…البطلان…نعم.

التعليل: حيث صح ما نعاه المستأنف على الحكم المستأنف في الشق الأول من الاستئناف، ذلك أن الثابت من مجموع أوراق الملف أن الإنذار بالإفراغ موضوع النازلة قد تم بعثه دون أن يكون موقعا من طرف باعثه، ويستفاد ذلك سواء من صورة الإنذار المدلى بها رفقة المقال الافتتاحي للدعوى أو من النسخة الرسمية المؤشر عليها، المدلى بها من طرف المستأنف عليه نفسه صحبة مقاله المعارض. وأن ادعاء هذا الأخير خلال المرحلة الابتدائية بكون أصل الإنذار موقع، ليس بالملف ما يثبته. وحيث إنه خلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف، فإن الإنذار بالإفراغ باعتباره تصرفا قانونيا وتعبيرا عن إرادة المكري بوضع حد لعقد الكراء، يجب لكي ينتج آثاره القانونية بين الطرفين أن يكون موقعا ممن صدر عنه، وأن يكون التوقيع بخط اليد ووفق الشكليات المنصوص عليها في الفصل 426 من ق.ل.ع. وأنه لا شيء يغني عن هذا التوقيع خلافا لما جاء بتعليل الحكم الابتدائي، وأنه ترتيبا على ذلك فإن الإنذار الخالي من التوقيع لا يعتد به ويعتبر كأن لم يكن، وأن غياب التوقيع يؤدي إلى نتيجة حثمية هي بطلان الإنذار ) يراجع كتاب الحق في الكراء للدكتورة نجاة الكص. ص 304. على سبيل المثال (، وهو أيضا نفس الاتجاه الذي استقر عليه العمل القضائي المغربي في العديد من القرارات منها القراران المستشهد بهما من طرف المستأنف الصادران عن المجلس الأعلى تحت عدد 2820 وعدد 989. الأمر الذي وجب معه القول بمجانبة الحكم الابتدائي للصواب في شقه هذا والمتعين إلغاؤه والحكم تصديا ببطلان الإنذار المذكور. وحيث إنه فيما يخص باقي الأسباب المثارة، فقد تبين للمحكمة أن المستأنف رغم توصله بالإنذار بالأداء لم يثبت تحلله من الواجبات الكرائية المطلوبة والمقضى بها ابتدائيا عن المدة من دجنبر 2005 إلى غاية يونيو 2008، بل ولم ينازع في ذلك، مما وجب معه القول بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء وفي باقي مقتضياته الأخرى.

رقم الملف: 1468/2006


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 1286 تاريخ القرار: 13-11-2008
القاعدة : أثر بعت إنذار ثاني بالافراغ في إطار ظهير 1955 بناء على أسباب جديدة بعد رفض تجديد عقد الكراء بناء على الانذار الأول … البطلان … نعم

التعليل: حيث إنه بخصوص الاستئناف الأصلي فقد صح ما نعته المستأنفة على الحكم المطعون فيه، ذلك أنه بصرف النظر عن جدية أو عدم جدية السبب المبني عليه الإنذار بالإفراغ الذي هو التماطل، فقد تبين أن المستأنف عليه سبق أن وجه للمستأنفة إنذارا أولا مبني على ادعاء إحداث تغييرات جوهرية على محل النزاع، وأن هذا الإنذار بوشرت بشأنه كل الإجراءات القانونية من مسطرة الصلح إلى المنازعة في الإنذار التي صدر بشأنها حكم تمهيدي بإجراء خبرة قصد التحقق من جدية أوعدم جدية السبب، وأن المستأنف عليه تقدم في إطار هذه المسطرة بمقال معارض يرمي إلى المصادقة على الإنذار بالإفراغ، كما أكد طلباته هذه بعد إنجاز الخبرة، مما يكون معه المعني بالأمر قد عبر صراحة عن تمسكه بموقفه الرافض لتجديد عقد الكراء مع المستأنفة، وبالتالي يكون هذا العقد قد تم فسخه بإرادة هذا الأخير ومن تم لم يعد بوسعه – والحالة هذه – بعث إنذار جديد بالإفراغ في إطار نفس العقد ولو كان مبنيا على سبب آخر. مما يكون معه الإنذار موضوع الدعوى قد جاء خلافا لمقتضيات ظهير 24/05/1955.، ويتعين – بناء عليه – إلغاء الحكم المستأنف في هذا الشق. والقول باعتبار الإنذار المذكور باطلا والحكم برفض طلب المصادقة عليه. وحيث إنه بخصوص الطلب المضاد الرامي إلى الأداء، الثابت أن المستأنف عليها ما زالت تعتمر المحل موضوع النزاع، وأنها أودعت بصندوق المحكمة بعد صدور الحكم المستأنف لفائدة المستأنف مبلغ: 3.625 درهم بتاريخ 20/10/2006 حسب الوصل رقم 4025 الموجود أصله طيه. مما وجب معه خصم هذا المبلغ مما هو مطلوب والحكم بما تبقى بذمتها لغاية آخر دجنبر 2006 الذي هو تاريخ تقديم المقال المضاد بما مجموعه 6.525 درهم مع تحميلها الصائر على النسبة.

رقم الملف: 1057/2008


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 1109 تاريخ القرار: 16-10-2008
القاعدة : تاريخ بدء سريان السومة الجديدة في حالة التنازل عن الإنذار …إعمال الفصل 9 من ظ.1955…نعم .

التعليل: حيث إنه لما كان ملف النازلة خال مما يفيد بالضبط التاريخ الذي انقضت فيه مدة العقدة السابقة فإنه لا مناص من القول بأن الأمر يتعلق بعقدة ذات أمد غير معين و بالتالي لا مجال للقول بتجديد هذه العقدة ابتداء من تاريخ انتهاء مدة العقدة السابقة بل إن مدتها تبتدئ بالضرورة من اليوم الأول للشهر الموالي إما للتاريخ الذي صح فيه إرسال الإعلام بالإفراغ و إما لتاريخ طلب أو عرض تجديد العقدة حسبما يقضي به الفصل التاسع من ظهير 24-05-1955 في فقرته الأخيرة. و أن الحكم المطعون فيه لما اعتبر التنازل عن الإنذار بمثابة عرض لتجديد العقدة و قضى بتجديد عقد الكراء بين الطرفين ابتداء من اليوم الأول للشهر الموالي لهذا التنازل يكون قد طبق هذا النص تطبيقا صحيحا و لم يخرق بالتالي أي مقتضى قانوني مما وجب معه تأييده.

رقم الملف: 1584/2007


نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 993 تاريخ القرار: 25-09-2008
القاعدة : الدفع بتقادم دين ضريبي في إطار دعوى بيع الأصل التجاري …لا.

التعليل: حيث إنه بخصوص النعي على الحكم المطعون فيه خرق الفصل 3 من ق.م.م الثابت أن الجهة المقدمة للدعوى موضوع المقال الافتتاحي هي قابض مراكش جليز الذي يوجد مقره بالمصلحة المذكورة، وأن ذكر الخازن العام للمملكة بمقال الدعوى بعد قابض مراكش جليز لا يؤثر على صحة المقال المذكور من حيث الشكل ما دامت ديون القابض هي ديون الخزينة العامة للمملكة، فتكون الدعوى قد قدمت وفق أحكام الفصلين 32 و515 من ق.م.م. هذا فضلا على أن المستأنفة لم تتبث أنها تضررت من الإخلالات الشكلية المزعومة علما بأنه لا دفع بدون ضرر. وحيث إنه بالنسبة للدفع بتقادم المطالبة بقيمة الضرائب موضوع الدعوى بمضي أربع سنوات من تاريخ الشروع في تحصيلها، تجدر الإشارة أن النزاع المعروض على أنظار هذه المحكمة ليس هو الأداء بقدر ما يتعلق الأمر ببيع الأصل التجاري في إطار المادة 113 من مدونة التجارة التي تجيز لكل دائن يباشر إجراء حجز تنفيذي أن يطلب بيع الأصل التجاري المحجوز عليه جملة مع المعدات والبضائع التابعة له. وأنه ما دامت المستأنفة لم تثبت أنها استصدرت قرارا قضائيا عن الجهة المختصة يقضي بتقادم إجراءات تحصيل الديون العمومية التي على أساسها مارس الدائن إجراءات الحجز والبيع على الأصل التجاري، فإن ما قام به هذا الأخير بموجب محضر الحجز التنفيذي المؤرخ في 26/05/2003 يعتبر إجراء سليما يبرر مطالبته ببيع الأصل التجاري في الإطار القانوني المذكور وأن القول بضرورة تقديم الطلب في إطار المادة 114 من مدونة التجارة عوض المادة 113 قول غير سليم ما دام ليس بالملف ما يفيد أن المستأنف عليه يعتبر دائنا مرتهنا. وحيث إن المحكمة التجارية لما قضت وفق طلب المستأنف عليه استنادا إلى محضر الحجز وإلى مستخرجات جداول الضرائب التي تثبت مديونية المستأنفة تكون قد صادفت الصواب ولم تخرق أي مقتضى قانوني، مما وجب معه تأييد حكمها هذا وتحميل المستأنفة الصائر.

رقم الملف: 914/2006

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 853 تاريخ القرار: 17-07-2008
القاعدة : قبول ممارسة حق التوبة …عدم جواز بعث إنذار بعد ذلك في إطار ظهير 55. إلا بعد مرور الأجل القانوني … نعم.

التعليل: حيث إنه بصدور القرار الاستئنافي رقم 999 وتاريخ 31/10/2006 الذي قضى إضافة إلى قبول التوبة، بالإشهاد على تجديد عقد الكراء بين الطرفين، فإن هذا التجديد يكون قد ابتدأ من تاريخ صدور هذا القرار وبنفس الشروط السابقة طالما أن المستأنف عليها هي التي سعت إلى هذا التجديد في إطار ممارستها لحق التوبة ومطالبتها بالتنازل عن الإنذار بالإفراغ السابق، بحيث لم تكن المعنية بالأمر محقة –والحالة هذه- في توجيه إنذار آخر بتجديد العلاقة الكرائية قبل انتهاء مسطرة التوبة الرامية بدورها إلى التجديد ومن تم فإن الإنذار الجديد المؤسس على رغبة المكرية في تجديد العلاقة الكرائية بناء على سومة كرائية أعلى، يكون قد أضحى غير ذي أثر، ويكون الأمر المستأنف والحالة هذه مجانبا للصواب مما وجب معه إلغاؤه والقول بترتيب الأثر القانوني على ذلك المتمثل في ضرورة إبطال الإنذار المذكور لمخالفة مقتضياته الفصل السادس من ظهير 24/05/1955.

رقم الملف: 88/2008

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 732 تاريخ القرار: 12-06-2008
القاعدة : ان توجيه الانذار بالافراغ يدخل ضمن زمرة اعمال الادارة، التي يتوجب على القائم بها ان يكون مالكا على الاقل لثلاثة ارباع العين المشاعة لنفاذ تصرفه في حق باقي المالكين على الشياع عملا بصريح نص الفصل 971 من قانون الالتزامات و العقود

التعليل: حول مدى صحة الإنذار بالإفراغ. حيث أسس المستأنف فرعيا أسباب استئنافه على عدم صحة الإنذار الموجه إليه بعلة عدم توجيهه من طرف كافة المالكين على الشياع للعقار المؤسس عليه الأصل التجاري . و حيث إنه بعد الرجوع إلى المخارجة التي أدلت بها المستأنفة الأصلية نفسها المضمنة بعدد 201 صحيفة 181 بتوثيق مراكش المؤرخة في 28 شتنبر 2004 تبين من خلالها أن السيدة نعيمة الرجراجي خرجت بالعقار موضوع النزاع على الشياع مع ورثة أختها مالكة و ذلك بنسبة النصف لها و الباقي لبقية الورثة و هم حسني مصطفى و بنتيه أمينة و ماجدة. و حيث بعد الرجوع إلى الإنذار المؤرخ في 2-3-05 تبين من خلالها أنه وجه من طرف مالكة النصف على الشياع لوحدها دون بقية المالكين على الشياع معها و الحال أن توجيه الإنذار يعد من أعمال الإدارة التي يتوجب على القائم بها أن يكون مالكا على الأقل لثلاثة أرباع العين المشاعة لنفاذ تصرفه في حق باقي المالكين على الشياع عملا بصريح نص الفصل 971 من قانون الالتزامات و العقود. و حيث إن قيام باعثة الإنذار بمحاولة تدارك هذا الإغفال أثناء المسطرة و ذلك بإصلاح المقال المعارض و تقديمه في اسمها و نيابة عن باقي المالكين بمقتضى وكالة فإن هذا التدارك يقتصر أثره على المقال المعارض و لا يمتد إلى الإنذار الذي وجه معيبا و دون توفر صفة باعثه عكس ما ذهب إليه الحكم المستأنف. و حيث جانب الحكم المستأنف الصواب لما اعتبر أن إصلاح العيب الذي يعتري المقال المعرض من شأنه إصلاح الإنذار الذي وجه معيبا فإن مآله الإلغاء. و حيث أن الإنذار الذي اعتمده الحكم المستأنف وجه معيبا فمآله الإبطال مع ما يستتبع ذلك من رفض كافة الطلبات التي ترتبت عنه.

رقم الملف: 1364/2007

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 268 تاريخ القرار: 19-02-2008
القاعدة : التعويض المستحق للمكتري في إطار الفصل 20 من ظهير 24 ماي 1955 يترتب عن ثبوت استعمال المالك للمسطرة المنصوص عليها في الفصل 12 بسوء نية ومن أجل حرمان المكتري من التعويض. إذا كان المالك الذي مارس مسطرة الافراغ من أجل الهدم وإعادة البناء قد باع العقار الموجود به المحل موضوع الكراء ولكنه حافظ على حقوق المكتري بأن اقتنى دكانا من مشتري العقار وعرضه على مالك الاصل التجاري السابق فإنه يكون قد احترم التزامه ولا مسؤولية عليه إذا لم يبادر المكتري إلى التعاقد معه بشأن المحل الجديد.

التعليل: حيث أن المستأنف عليها رفعت دعواها في اطار الفصل 20 من ظهير 24 ماي 1955 على أساس أن المالك مارس مسطرة الافراغ المنصوص عليها في الفصل 12 من الظهير لحرمانها من التعويض عن افراغ المحل وفقدان أصلها التجاري وأن ذلك ثابت من خلال بيعه للعقار المستخرج من المحل موضوع الكراء وأدلت لاثبات ذلك بصورة لعقد التفويت وصورة لشهادة من المحافظة العقارية. لكن حيث أن استحقاق المكتري للتعويض الكامل في نطاق الفصل 20 من ظهير 24 ماي 1955 يترتب عن التصرفات التي يجريها المالك والتي يكون من نتائجها حرمان المكتري من حق الأسبقية في الرجوع الى المحل كأن يعمد الى تفويت العقار أو اعادة كرائه للغير، اما اذا حافظ على حقوق المكتري السابق وعرض عليه المحل ودعاه الى التعاقد بشأنه فإن دعوى التعويض تكون عديمة الأساس، وأنه اذا كان الثابت في النازلة أن المالك فوت العقار المستخرج منه الدكان موضوع النزاع بكامله وقبل تنفيذ الحكم القاضي بالافراغ فإنه حافظ على حقوق المكترية وذلك بان اقتنى دكانا من البناء المشيد وتملكه حسب ماهو ثابت من عقد الشراء المحرر بتاريخ 3/5/2005 من طرف الموثقة امينة معتوق وسجله باسمه بالمحافظة العقارية حسب ماهو ثابت من الشهادة المسلمة من الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمحررة بتاريخ 13/02/2007 بشأن الملك المسمى جميلة 9 موضوع الرسم العقاري عدد 144739/04 وعمل على عرضه على المكترية حسب ماهو ثابت من الانذار المبلغ للمستأنف عليها بتاريخ 12/12/2005 في ملف عقود مختلفة عدد 10118/7/2005 واحترم بذلك مقتضيات الفصل 13من ظهير24/05/1955 وحيث أن الحكم المطعون فيه قضى للمكترية بالتعويض على أساس أن المالك فوت العقار المستخرج منه الدكان موضوع عقد الكراء في حين أن التعويض يستحق على أساس ممارسة المكري للحق المخول له بموجب الفصل 12 بسوء نية، اما اذا كان المالك قد فوت العقار واحتفظ لنفسه بالدكان موضوع الكراء أو اقتناه من المفوت له وعرضه على المكتري السابق فإن ذلك لا يشكل منه اخلالا بالتزامه ولا يرتب أية مسؤولية لأن قصد المشرع هو الحفاظ على حق المكتري في الرجوع الى المحل وليس غل يد المالك في التصرف في ملكه مما يتعين معه الغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب وترك الصائر على رافعته.

رقم الملف: 1269/2007

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 242 تاريخ القرار: 14-02-2008
القاعدة : من الشروط الأساسية لممارسة حق التوبة الإعلان الصريح للمكري عن موافقته على قبول تجديد العقد. يتعين أن يكون عرض التجديد الذي يقدمه في هذه الإطار عرضا جديا و نهائيا غير قابل للتراجع عنه مهما كانت الأعذار و المبررات. في حالة قبول التوبة و تجديد العقد بناء على ذلك و اختلاف الطرفين حول الشروط الجديدة، يوكل أمر تحديد هذه الشروط للمحكمة التي تبت وفق أحكام الفصل 30 من ظهير 24-05-1955

التعليل: حيث تجلى للمحكمة صحة ما نعاه الجانب المكتري على الأمر المطعون فيه، اذ الثابت من أوراق الملف أن الشركة المكرية سبق لها أن بعثت للمكتري بانذار بافراغ العين موضوع الكراء بتاريخ 23/12/1999 انتهى بصدور حكم بتصحيحه مع تمكين المكتري من تعويض في حدود مبلغ 6.000.000 درهم غير أن المكرية المذكورة نظرا لعجزها عن أداء هذا التعويض بادرت الى ممارسة حق التوبة حيث صدر بناء على طلبها هذا حكم ابتدائي تحت رقم 78/06 وبتاريخ 18/01/06 في الملف عدد 1299/05 يقضي بتجديد العقد الرابط بين الطرفين بنفس الشروط وابقاء الصائر على المدعية وهو الحكم الذي أصبح نهائيا بعد صدور القرار الاستئنافي رقم 601 وتاريخ 07/06/06 في الملف رقم 528/7/06 القاضي بعدم قبول استئناف المكتري للحكم المذكور. وحيث إنه بمقتضى الفقرة الثالثة من الفصل 32 من ظهير 1955 تعتبر موافقة المكري على تجديد العقدة من الشروط الأساسية لممارسة حق التوبة، كما يتعين أن يكون عرض التجديد المقدم في هذا الاطار عرضا صادقا وجادا، بحيث لا يسوغ للمكري الذي أبدى هذا العرض متراجعا عن موقفه برفض التجديد المعبر عنه في الانذار بالافراغ، أن يتراجع مرة ثانية عن هذا الموقف الأخير مهما كانت الأعذار والمبررات التي يستند اليها، اذ في حالة قبول التوبة المطلوبة يتم تسجيل موافقة المكري على تجديد العقدة وفي حالة وقوع خلاف بين الطرفين حول الشروط الجديدة لهذه العقدة بما في ذلك الشرط المتعلق بالسومة، لايتطلب الأمر بعث انذار آخر بالمراجعة تحت طائلة الافراغ كما فعلت المكرية الحالية عن غير حق وانما يوكل أمر تحديد تلك الشروط للمحكمة التي تبت وفق أحكام الفصل 30 من ظهير 24/05/1955. وأنه يتبين من مقتضيات الحكم الابتدائي أعلاه أنه نظرا لعدم تسجيل أي خلاف بين الطرفين حول شروط العقدة الكرائية الجديدة فقد كانت المحكمة مصدرة الحكم المذكور قد انتهت الى القول بتجديد العقدة المذكورة بنفس الشروط السابقة فيعتبر حكمها هذا-حسب الفقرة الأخيرة من الفصل 31 من ظهير 1955-بمثابة عقدة جديدة، ومن تاريخ صدوره يبتدئ سريان العمل بها خلافا لما انتهى اليه الأمر المستأنف، وتكون مدتها معادلة لمدة العقدة السابقة على أن لا تتعدى ثلاث سنوات عملا بمقتضى الفصل التاسع من نفس الظهير، ويمنع على المكري خلال سريان هذه المدة توجيه أي تنبيه بالاخلاء للمكتري، وفي هذا الصدد قرر المجلس الأعلى في العديد من النوازل أن عقد الكراء ملزم لطرفيه الى نهاية مدته، فلا يجوز لأي منهما أن يضع حدا له قبل ذلك، وأن التنبيه بالاخلاء الذي يوجه خلال سريان مدة العقد لاأثر له. وحيث إنه في نازلة الحال لما تبت أن العقدة الجديدة لم يبتدئ سريانها بين الطرفين الا بتاريخ 18/01/2006 تاريخ صدور الحكم الابتدائي القاضي بالتجديد، فإن اقدام الشركة المكرية على توجيه انذار للطرف المكتري بمراجعة شروط العقد تحت طائلة الافراغ داخل نفس السنة وبالضبط بتاريخ 16/10/2006، يعتبر اخلالا منها بمبدأ احترام مدة العقد كشرط أساسي لصحة التنبيه يسوغ معه للجانب المكتري أن يطالب ببطلان هذا الانذار.(يراجع كتاب: الحق في الكراء للدكتورة نجاة الكص ص 305 ومابعدها) وهو ماسعى اليه هذا الأخير من خلال تمسكه على مدى كل مراحل النزاع بالابقاء على العقد المجدد بموجب الحكم القاضي بقبول التوبة وبنفس الشروط السابقة، الأمر الذي يتعين معه القول بالغاء الأمر المستأنف والحكم من جديد بابطال الانذار محل النزاع واعتباره عديم الاثر في مواجهة الطرف المكتري والقول تأسيسا على ذلك بعدم جدوى ما بني عليه استئناف شركة اكابري من أسباب مع تحميلها الصائر.

رقم الملف: 1202/2007

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 194 تاريخ القرار: 05-02-2008
القاعدة : المقتضيات المنصوص عليها في المادة 113 من مدونة التجارة يقتصر تطبيقها على حالة الحجز التنفيذي المجرى على أحد العناصر المكونة للأصل التجاري وذلك لتلافي الضرر الذي يمكن أن يحصل للمدين بسبب بيع أحد عناصر أصله التجاري منفردة. توفر الدائن على سند تنفيذي يخوله إجراء حجز تنفيذي على الأصل التجاري برمته دونما حاجة إلى استصدار سند تنفيذي آخر يقضي ببيع الأصل التجاري.

التعليل: حيث إن ما تتمسك به المستأنفة من عدم إمكانية بيع الأصل التجاري في إطار إجراءات التنفيذ العادية لا يرتكز على أساس قانوني ذلك أنه يجب التمييز بين الفرضية التي يتم فيها حجز عنصر من عناصر الأصل التجاري حجزا تنفيذيا و بين الفرضية التي يتم فيها الحجز على الأصل التجاري برمته ففي الحالة الأولى فإن الإجراءات التي وضعها المشرع رهن إشارة الدائن و المدين قد تم التنصيص عليها صراحة في الفقرة الأولى من المادة 113 من مدونة التجارة “يجوز لكل دائن يباشر إجراء حجز تنفيذي و للمدين المتخذ ضده هذا الإجراء أن يطلب من المحكمة التي يقع بدائرتها الأصل التجاري بيع أصل المدين المحجوز عليه جملة و البضائع التابعة له” و أن المشرع عندما أورد كلمة جملة فإنه يعني بها أن الحجز التنفيذي الذي مورس من قبل المنفذ له قد شمل بعض العناصر المكونة للأصل التجاري و أن الدعوى القضائية سترفع من أجل بيع الأصل التجاري برمته أما عندما يتم الحجز على الأصل التجاري برمته منذ البداية فإن هذه الحالة لا تدخل في نطاق المقتضيات المنصوص عليها في المادة 113 من مدونة التجارة التي يقتصر تطبيقها على حالة الحجز التنفيذي على أحد العناصر المكونة للأصل التجاري علاوة على أن توفر الدائن على سند تنفيذي يعطيه الحق في إجراء حجز تنفيذي على الأصل التجاري برمته دونما حاجة إلى استصدار سند تنفيذي آخر يقضي ببيع الأصل التجاري لعدم وجود أي نص قانوني يلزم الدائن بالتوفر على سندين تنفيذيين لمتابعة إجراءات التنفيذ و أن ما يجب احترامه و التقيد به هو إتباع إجراءات البيع وفق المقتضيات المنصوص عليها في المواد 115 و 116 و 117 من مدونة التجارة. و حيث إنه على عكس ما أوردته المستأنفة في الوسيلة الثانية فإن الحكم الابتدائي اعتبر المنازعة التي أثارتها ترمي إلى المس بقوة الشيء المقضي به كما أنه خلافا لما تمسكت به فإن محضر البيع أنجز وفق المقتضيات المنصوص عليها في مدونة التجارة و أن الراسي عليه المزاد وكيل الدائنين قد أعفي من أداء باقي الثمن لكون الورثة دائنين للمنفذ عليها المستأنفة بمبلغ 1.800.000 درهم و في جميع الأحوال فإن هذا الدفع غير مقرر لفائدة المدينة كما أن تحديد ثمن افتتاحي من طرف خبير عقاري ليس من شأنه أن يكون سببا لإبطال محضر البيع باعتبار أن الثمن المقترح مجرد ثمن افتتاحي قابل للزيادة و النقصان بالإضافة إلى أن هذه الطعون يجب أن تقدم قبل حصول المزايدة حسبما يستشف من الفقرة الأخيرة من المادة 117 من مدونة التجارة التي تنص على أن مقتضيات قانون المسطرة المدنية تطبق فيما يخص كل طعن بالبطلان في إجراءات البيع المنجزة قبل المزايدة. و حيث ترى المحكمة بناء عليه أن الحكم الابتدائي واقع في محله و مؤهل للتأييد.

رقم الملف: 372/2004

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 102 تاريخ القرار: 22-01-2008
القاعدة : الخبرة المأمور بها في إطار مقتضيات الفصل 148 من ق م م المدينة تكون عاملة في الإثبات إذا كانت حضورية. عقد الكراء المتضمن لملحق بإحصاء الموجودات التي شملت الكراء، يستوجب ليكون تسليم العين المكراة على الوجه القانوني صحيحا أن يتم جرد شكل الموجودات حسب ما هو مضمن بالملحق المذكور، لا يكون التسليم صحيحا إلا بمراعاة تلك الإجراءات المضمنة بالعقد ” العقد شريعة المتعاقدين ” إذا كانت الرخصة من مشتملات العقد و لا يمكن استغلال العين المكراة إلا بوجودها يكون إرجاعها حتميا لأنها من أساسيات عقد الكراء.

التعليل: 1- في الاستئناف الأصلي: حيث تلتمس المستأنفة أصليا إلغاء الحكم المستأنف للمبررات أعلاه. وحيث بخصوص ما نعته المستأنفة عن الحكم المطعون فيه وفي شقه الأول المتخذ من كون الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة استند إلى مقتضيات الفصل الثاني من العقد الرابط بين الطرفين غير أن مقتضيات هذا الفصل تطبق أثناء الاتفاقية وليس بعد فسخها. لكن حيث إنه وخلافا لما زعمه الطرف المستأنف فإن الفصل المذكور يتعلق بالمحافظة على المعدات والآلات أثناء سريان العقد وأن هذا الالتزام ينتهي بتسليم تلك المعدات حسب الحالة التي كانت عليها إبان التعاقد وهذا مبدأ يحكم جميع عقود الكراء سواء ضمنت في الاتفاقية أم لا ولأنه في نازلة الحال فإن الكراء انصب على وحدة صناعية بمعداتها وآلاتها. وأن الالتزام الذي يقع على عاتق المستأنفة هو صيانتها وتسليمها في نهاية العقد على الحالة التي كانت عليها إبان التعاقد مما يكون معه هذا الشق مخالف للواقع. وحيث فيما يخص الشق الثاني من مبررات الاستئناف والرامي إلى كون الخبرة اعتمدت على التقرير المنجز من طرف الخبير السيد الحسين المهاجري الذي أنجز في إطار مقتضيات الفصل 148 من ق.م.م. وأن المجلس الأعلى استقر على عدم اعتبار الخبرة التي تنجز في هذا الإطار. لكن حيث إن الخبرة المنجزة من طرف الخبير الحسين المهاجري رغم أنها أنجزت في إطار الفصل 148 من ق.م.م. فإنها كانت حضورية إذ مثل العارضة في عملياتها الخبير السيد محمد لودي وبذلك تكون عاملة في الإثبات ما دامت قد أجريت بشكل حضوري. مما يكون معه هذا الشق غير منتج. وحيث فيما يخص الشق الثالث من مبررات الاستئناف والمنصب حول كون العارضة أخلت المعمل محل النزاع بتاريخ 31/12/2001. وأن المستأنف عليها أقرت بأنها تسلمت مفاتيح المعمل بالتاريخ المذكور وهذا الإقرار مضمن بطلبها الرامي إلى إجراء خبرة في إطار الأوامر. كما أن هذا الإقرار مضمن في الصفحة الثانية من مقالها. لكن حيث إنه خلافا لما زعمته المستأنفة فإنها لم تدل لحد الآن بما يثبت هذا الإقرار. إضافة إلى أن ما ورد في الصفحة الثانية هو أن العارضة وضعت رهن إشارتها المفاتيح. وهذا لا يعني إطلاقا إقرارا بتسلم المفاتيح. لأن المستأنف عليها وقبل نهاية السنة وجهت للعارضة عدة رسائل تطلب فيها منها تمكينها من معاينة حالة المعدات والآلات. لكن العارضة لم تجب عن ذلك إضافة إلى أن الفصل 2 من الاتفاقية قد نص على وجود ملحق يتضمن الجرد المتعلق بالآلات وأن أي تسليم صحيح قانوني لا يكون إلا بمعاينة المعدات والآلات الموجودة في الملحق. وأن هذا لم يحدث إطلاقا. وأنه أثناء البحث المجرى بواسطة المستشار المقرر قد أكد ممثل المستأنف عليها أنه حضر لتسلم المفاتيح لكن لما رفض ممثل الشركة المستأنفة إجراء جرد للآلات والمعدات وإنجاز محضر بذلك بقيت المفاتيح بحوزة المستأنفة مما يكون معه هذا الشق بدوره غير مؤسس. وحيث فيما يخص الشق الرابع من مبررات الاستئناف المؤسس على كون الخبرة التقريبية للمعدات لم يتم إجراؤها إلا بعد مرور أكثر من 9 أشهر على مغادرة العارضة لمحل النزاع وبذلك فهي لم تحدث أي ضرر بهذه المعدات. لكن حيث إنه وخلافا لما زعمته المستأنفة فإن الخبرة التقريبية اعتمدت على خبرة الخبير الحسن المهاجري التي كانت حضورية ولم توجه لها العارضة أي مطعن. وأنجزت حين فتح المعمل بناء على أمر رئيس المحكمة التجارية بأكادير أي أن تقويم المعدات كان مؤسس على الحالة التي كانت عليها إبان فتح المحل. وبذلك فهي خبرة قانونية وقدرت قيمة المعدات والآلات يوم معاينتها فكان هذا الشق بدوره غير ذي أساس. وحيث فيما يخص الشق الخامس المتخذ من كون العارضة لا تتحمل أية مسؤولية فيما أصاب تلك المعدات والآلات وأن المستأنف عليها لا حق لها في المطالبة بإرجاع المعدات والتجهيزات إلى الوضع الجيد كما ليس لها الحق في المطالبة بإرجاع الجدران إلى الوضع الجيد. لكن حيث إن ما زعمته المستأنفة في شقها هذا مخالف للعقد وللقانون ذلك أن مسؤولية العارضة ثابتة من خلال استنكافها عن إجراء فحص للمعدات والآلات وكذا حالة المعمل حين مغادرتها له. كما أن القانون يوجب عند انتهاء العقد إرجاع المحل المكترى على الحالة التي كان عليها قبل العقد وأن المستأنفة لم تف بهذا الالتزام مما يكون معه هذا الشق غير مؤسس. وحيث فيما يخص الشق الأخير من مبررات الاستئناف المؤسس على كون التعويض عن الاحتلال غير مبرر لكون الحكم المطعون فيه أهدر قواعد الإثبات المتمثلة في الإقرار الكتابي بتسلم المستأنفة للمفاتيح. لكن حيث إنه سبق الإجابة عن هذا أعلاه بأنه لا وجود لأي إقرار صريح بتسلم المفاتيح من طرف المستأنف عليها مما يكون معه هذا الشق أيضا غير منتج. وحيث يكون بالتالي الاستئناف غير مرتكز على أساس قانوني وتعين رده وتأييد الحكم المستأنف في مقتضياته المستأنفة. 2- في الاستئناف الفرعي: حيث تلتمس المستأنفة فرعيا إلغاء الحكم المستأنف في شقه القاضي بعدم قبول طلب إرجاع الرخصة للمبررات أعلاه. وحيث بخصوص ما نعته المستأنفة عن الحكم المطعون فيه بخصوص هذه المقتضيات والمتمثلة في كون الحكم اعتمد فيما قضى به على كون العقد الرابط بين الطرفين لا يتضمن أي إشارة للرخصة المذكورة. رغم أن العارضة أدلت بما يفيد أن الرخصة 1363 هي في اسمها الخاص وتخص المعمل. وحيث فعلا أن الثابت من المراسلة المدلى بها رفقة المستنتجات التي أدلت بها العارضة بتاريخ 04/04/2005. والموجهة للعارضة من المؤسسة المستقلة لمراقبة وتنسيق الصادرات أن الرخصة 1363 في اسم العارضة وتجدد سنويا. كذلك أن ممثل المستأنف عليها فرعيا قد أقر في البحث المجرى استئنافيا بواسطة المستشار المقرر أن الرخصة هي من مشتملات العقد مما يكون معه الحكم المستأنف حينما قضى بعدم قبول الطلب في غير محله. وحيث وكما سبق القول أن الثابت من وثائق الملف أن الرخصة هي للعارضة ووضعت رهن إشارة المستأنفة عند إبرام العقد. لأن نشاط المعمل متوقف في مباشرته على الرخصة المذكورة كما يستفاد من المراسلة السالف ذكرها. وحيث إنه وجب على المستأنفة فرعيا أن تسلم الرخصة محل النزاع للعارضة عند انتهاء العلاقة التعاقدية بينهما مما يستوجب الحكم عليها بإرجاع الرخصة رقم 1363 للعارضة. وحيث إن باقي ما قضى به الحكم المستأنف في محله وتعين تأييده.

رقم الملف: 959/2007

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 65 تاريخ القرار: 15-01-2008
القاعدة : لا يمكن الحكم بإفراغ مقر الشركة دون الحكم بتصفية موجوداتها، بعد حلها أو فسخها قانونا، الحكم القاضي بإفراغ مقر الشركة يكون سابقا لأوانه.

التعليل: حيث فيما يخص السبب الأول المتخذ من نقصان التعليل لكون الحكم المطعون فيه لم يجب عن دفوع العارض خصوصا الإنذار الاستجوابي و كذا القرار الجنحي و أن المستأنف عليه قد أخفى واقعة كرائه للمحل من الغير. لكن حيث إنه و خلاف لما زعمه المستأنف فإن المحكمة التجارية أجابت عن الدفع بسبقية البث و المتعلق بالقرار الجنحي بأنه لا وجود لحالة سبق البث في النازلة لاختلاف الموضوع و صفة الأطراف كذلك أن المحضر الاستجوابي قد استبعدته المحكمة ضمنيا لعدم تحقق أثره على النزاع بالأقوال الواردة به هي أقوال العارض و لا يمكن استعمالها لمصلحته في الإثبات كذلك أن واقعة إخفاء كراء المحل من الغير فهي لفائدة المستأنف عليه و تعمل لصالحه مما يكون معه هذا السبب غير مؤسس. و حيث فيما يخص السبب الثاني الرامي إلى كون الحكم المطعون فيه قد خرق قواعد الإثبات المنصوص عليها في الفصل 443 من ق ل ع . لكن حيث إن شهود العارض هم شهود نفي الواقعة المدعاة من طرف المستأنف عليها و بالتالي لا يمكن الأخذ بشهادتهم ما دام أن المستأنف عليه قد أثبت قيام الشركة بشهادة الشهود و كذا القرائن المتحدث عنها ابتدائيا مما يكون معه هذا السبب بدوره غير ذي نتيجة. و حيث فيما يخص السبب الثالث المتخذ من كون المحكمة التجارية حورت الطلب لكونها قضت بإفراغ العارض. حيث إن قيام الشركة بين الطرفين يقتضي قبل أي إفراغ أن يتم تصفية موجودات الشركة و بدون تصفية موجودات الشركة لا يمكن الحكم بالإفراغ أو غيره مما يكون معه الحكم المستأنف غير مصادف للصواب فيما قضى به من إفراغ لكون هذا الطلب سابق لأوانه الأمر الذي يستوجب إلغاؤه جزئيا و الحكم من جديد بعدم قبول طلب الإفراغ. و حيث إن باقي ما قضى به الحكم المستأنف في محله و تعين تأييده بخصوصه.

رقم الملف: 195/2007

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 997 تاريخ القرار: 24-07-2007
القاعدة : الأسباب التي تحرم المكتري من التعويض كليا هي التي تمثل إخلالا منه بالتزاماته التعاقدية وان هذه الالتزامات محددة في المادة 11 من ظهير 24/5/55 والمادة 663 من ق ل ع.

التعليل: حول الاستئناف الاصلي: حيث إن ما ذهبت عليه المحكمة التجارية من وجوب سلوك المستأنف لمسطرة التبليغ والتنفيذ وفقا للمقتضيات المنصوص عليها في المادة 428 وما يليها من قانون المسطرة المدنية هو تعليل فاسد حقا باعتبار أن المستأنف لم يستصدر أي حكم في مواجهة المستأنف عليه بل إن هذا الاخير هو الذي لجأ الى القضاء من أجل تفسير بنود العقد واسترجاع الفرق بين قيمة الضمانة وكراء ستة أشهر فقضت المحكمة الابتدائية برفض طلبه وعلى إثر استئنافه من طرفه قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد بالاستجابة للطلب وعلى إثر طلب النقض الذي تقدم به المحكوم عليه قضى المجلس الاعلى بنقض القرار الاستئنافي وبإحالة الملف على محكمة الاستئناف للبت فيه طبقا للقانون وبعد الاحالة قضت محكمة الاستئناف بمراكش بتأييد الحكم الابتدائي وبعد صدور هذا القرار كان يتعين على المستأنف الذي نفذ قرار محكمة الاستئناف القاضي عليه بإرجاع مازاد على الضمانة، إما المطالبة بارجاع الحالة الى ما كانت عليه أو المطالبة باسترداد ما دفع بغير حق. وحيث إنه خلافا لما أورده المستأنف في الوسيلة الثانية فإن السبب الذي اعتمده في الانذار بالافرغ غير صحيح باعتبار أن الاسباب التي تحرم المكتري من التعويض كليا هي التي تمثل إخلالا منه بالتزاماته التعاقدية وأن هذه الالتزامات محددة في المادة 11 من ظهير 24/5/1955 و663 من قانون الالتزامات والعقود. وحيث ترى المحكمة بناء على هذا التعليل أن الحكم الابتدائي قد صادف الصواب فيما قضى به من عدم صحة السبب المعتمد عليه في الانذار بالافراغ. حول الاستئناف الفرعي: حيث إنه خلافا لما تمسك به المستأنف فإن التعويض المحكوم به يتناسب مع الضرر الذي سيلحقه من جراء نقل نشاطه التجاري الى محل آخر ومع ما سيلحقه من خسارة ويفوته من كسب بسبب إفراغه من العين المكتراة.

رقم الملف: 177/2007

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 982 تاريخ القرار: 19-07-2007
القاعدة : المطالبة بمراجعة السومة الكرائية في نطاق ظهير 24/5/55 تقبل عند انتهاء المدة التي جدد فيها العقد. اعتبار سريان السومة الجديدة بتاريخ لاحق على التاريخ المطلوب من طرف المدعي لا يشكل حكما بما لم يطلب وإنما إرساء للقاعدة القانونية الواجبة التطبيق والمنصوص عليها في المادة التاسعة من ظهير 24/05/55 .

التعليل: حول استئناف المكرية : حيث تجلى للمحكمة صحة ما نعته المستأنفة ذلك أن السومة المقترحة من طرف الخبير والمحكوم بها مجحفة لحقوقها، وأن المحكمة اعتمادا على مواصفات العين المكراة المشار إليها في تقرير الخبرة وعلى كافة العناصر الواردة فيها والمطابقة لما هو منصوص عليه في المادة 24 من ظهير 24/5/1955 ترى تجديد السومة الكرائية في مبلغ 1.300,00 درهم في الشهر. حول استئناف المكتري : حيث إنه خلافا لما ذهب عليه المستأنف فإن القرار الاستئنافي اعتبر مفعول الزيادة ساريا ابتداء من 01/05/1999 وأن المكرية محقة في المطالبة بالزيادة في الكراء في نطاق المسطرة المنصوص عليها في ظهير 24/5/1955 بمجرد انتهاء المدة التي جدد فيها العقد. وحيث إذا كانت المكرية قد طالبت بسريان مفعول الزيادة في السومة الكرائية ابتداء من فاتح ماي 2002 فإن ما قضى به الحكم المستأنف من اعتبار مفعول تلك الزيادة ساريا ابتداء من شهر فبراير 2006 لا يعتبر حكما بما لم يطلب وإنما إرساء للقاعدة القانونية الواجبة التطبيق والمنصوص عليها في الفصل 9 من ظهير 24/5/1955.

رقم الملف: 459/2007

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 988 تاريخ القرار: 19-07-2007
القاعدة : مراجعة السومة الكرائية في نطاق ظهير 24/5/55 يشترط فيها حصول تغيير في الظروف الاقتصادية له تأثير على قيمته بنسبة تفوق الربع.

التعليل: حيث إن ما تتمسك به المستأنفة من عدم تبرير الحكم المستأنف للزيادة التي قضى بها إنطلاقا من المقتضيات المنصوص عليها في الفصل الثاني من ظهير 5-1-1953 لا يرتكز على أساس باعتبار أن مسطرة مراجعة القيمة الكرائية أجريت عن طريق مسطرة أخرى منصوص عليها في ظهير 24-5-55 التي لا تشترط حصول تغيير في الظروف الاقتصادية، له تأثير على قيمته بنسبة أكثر من الربع. و حيث إنه خلافا لما تتمسك به المستأنفة كذلك فإن المساحة المستغلة من طرفها و التي تم التعاقد بشأنها محددة بمقتضى العقد الرابط بينهما في 500 متر مربع كما أن الإصلاحات التي قامت بها و التحسينات التي أدخلتها على العين المكراة التزمت بإجرائها بمقتضى العقد. و حيث ترى المحكمة بناء عليه أن الحكم المستأنف واقع في محله و مؤهل للتأييد ذلك أن السومة المحكوم بها لا تتسم بأي إجحاف أو مبالغة و تتناسب مع المزايا التي توفرها العين المكراة للمكترية موقعا و بناء.

رقم الملف: 1360/2006

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 869 تاريخ القرار: 05-07-2007
القاعدة : طبيب الأسنان غير خاضع مبدئيا لظهير 24/05/1955، غير تاجر ما لم يثبت خلاف ذلك ….نعم

التعليل: حيث ان من جملة ما نعاه المستانف على الامر المطعون فيه انعدام الاساس القانوني وخرق المادة 11 من قانون 2/26/989 المنظم لمهنة طب الاسنان والمادة 11 من مدونة التجارة عندما اخضع النزاع لمقتضيات ظهير 24/05/1955 معتبرا إياه تاجرا والحال انه لا يسوغ قانونا – حسب قوله – ممارسة مهنة الطب هذه على اساس تجاري عملا بالمقتضيات القانونية والتنظيمية المذكورة اعلاه. وحيث ان مقتضيات ظهير 24/05/1955 تطبق – حسب مدلول الفصل الاول منه– على عقود كراء الاملاك او الاماكن التي تستغل فيها اعمال تجارية سواء كانت هذه الاعمال ترجع الى تاجر او الى رب صنعة او حرفة , ولا تتعداها الى الاعمال المهنية. وحيث تبين للمحكمة من العقد الرابط بين الطرفين ان المحل موضوع الكراء عبارة عن شقة مخصصة حصرا لمزاولة طب الاسنان وهو ما يؤكده الاعلام بالضريبة المهنية الموجودة طيه الذي يحدد مهنة الملزم بالضريبة كطبيب اسنان معالج وما تؤكده كذلك شهادة الدكتوراة في طب الاسنان المحصل عليها من طرف المكتري المذكور. وانه بمقتضى القانون المنظم لهذه المهنة يمنع هذا الاخير من مزاولة أي نوع من عمليات البيع والشراء او ممارسة أي عمل من الاعمال التي تدخل في اطار الصناعة او الحرفة بل الاكثر من ذلك – وفي اطار الحرص على رفع كل لبس او ازدواجية – يمنع عليه ممارسة مهنته داخل أي متجر او أي محل يمارس فيه نشاط تجاري، كما يمنع عليه استعمال وسائل الدعاية او الاشهار التي يستعملها التاجر عادة , او القيام باية تظاهرات تخرج عن المجال العلمي او التربوي . فضلا على انه غير مرخص له بالتسجيل في السجل التجاري او احدى غرف الصناعة او التجارة او الخدمات عملا بالمقتضيات القانونية و التنظيمية المشار اليها اعلاه. وحيث ان الثابت من اوراق الملف ان المستانف لا يمارس بمحل النزاع الا مهنته كطبيب معالج للاسنان ولا يستعمل في هذا الاطار الا الوسائل والآليات والمواد التي تستوجبها طبيعة مهنته هذه. وانه ليس بالملف ما يثبت انه يقوم خارج هذا النطاق باعمال اخرى من شانها ان تضفي طابع العمل التجاري على نشاطه هذا من قبيل شراء مواد معينة بنية بيعها على حالتها او بعد تهيئتها او تصنيعها كما ذهب الى ذلك الامر المستانف عن غير صواب. ومن تم لا مجال لاعتباره تاجرا بدعوى اعتياده على ممارسة أي نشاط تجاري رغم وقوعه في حالة الحظر او السقوط او التنافي ما دام المعني بالأمر لم يخرج عن دائرة الاستعمال المهني موضوع تخصصه ولم يستعمل الا الوسائل والأدوات التي تقتضيها بالضرورة طبيعة مهنته كطبيب متخصص، تلك الأدوات التي لا يتصور ممارسة هذه المهنة بدونها, وبالتالي لا سبيل للقول في هذه الحالة لوجود أية حالة من حالات التنافي او الحظر او السقوط او وجود اية ممارسة اعتيادية لأنشطة تجارية من شانها اكتساب المستانف المذكور صفة تاجر. ومن تم يكون الانذار بالإفراغ لما وجه اليه في اطار ظهير 24/05/1955 باطلا. ويكون الامر المطعون فيه الذي بت في الدعوى في هذا الاطار مجانبا للصواب مما وجب معه الغاؤه والحكم من جديد بإبطال الانذار المذكور مع تحميل المستانف عليه الصائر.

رقم الملف: 1639/2006

نوع القضية: الكراء والأصل التجاري
رقم القرار: 834 تاريخ القرار: 28-06-2007
القاعدة : إن قاضي الصلح وهو يبت في إطار ظهير 24/05/1955، لا يقضي بمراجعة السومة الكرائية، وإنما يقضي بتجديد عقد الكراء بناء على سومة كرائية جديدة ….نعم

التعليل: حيث إن النعي الاول على الامر المطعون فيه كون ظهير 24/5/1955 لا يتضمن أي مقتضى ينص على مراجعة السومة الكرائية وأن ظهير 05/01/1953 هو الواجب التطبيق، نعي مجانب للصواب، ذلك أن وجيبة الكراء التي تحدد أمام قاضي الصلح في إطار ظهير 1955 ليست مراجعة للوجيبة السابقة لنفس العقد وإنما هي وجيبة جديدة قرر السيد القاضي تجديد عقد الكراء على اساسها، وبالتالي فأحكام هذا الظهير لا تعالج مسألة مراجعة اثمان الكراء خلال مدة العقد، بل تبقى هذه المراجعة خاضعة لمقتضيات ظهير 05/01/1953. ومن تم يكون الامر المستأنف لما قضى بتجديد عقد الكراء بين الطرفين على اساس سومة جديدة، قد طبق ظهير 24/5/1955 تطبيقا سليما، مما كانت معه الوسيلة مخالفة للواقع وللقانون ويتعين ردها. وحيث إنه بخصوص الدفوع المثارة حول الخبرة وادعاء المبالغة في التقدير، فقد تجلى للمحكمة من خلال استعراضها لمواصفات المحل ولمجمل عناصر التقدير المبني عليها الامر المطعون فيه، ان مبلغ الكراء الذي تم على اساسه تجديد عقد الكراء جاء مطابقا بكيفية عادلة لمواصفات المحل كما هي محددة بالتقرير المذكور خصوصا وأن السومة موضوع العقد المجدد قد بقيت في مستواها الذي هو 300 درهم في الشهر منذ ابرام هذا العقد سنة 1988.ومن تم يكون الامر المستأنف قد راعى مجمل عناصر التقدير المنصوص عليها في الفصل 24 من ظهير 1955، مما وجب معه تأييده مع تحميل المستأنف الصائر.

مجموعة قرارات قضائية تخص موضوع صعوبات المقاولة – مهم

مجموعة قرارات قضائية تخص موضوع صعوبات المقاولة

رقم الملف: 1282/2009
نوع القضية: صعوبات المقاولة
رقم القرار: 523 تاريخ القرار: 04-05-2011

القاعدة : تبعا للأثر الناشر للطعن بالاستئناف فإنه ليس هناك ما يمنع محكمة الاستئناف من فتح مسطرة التسوية القضائية في مرحلة الاستئناف وتعيين أجهزة المسطرة من القاضي المنتدب والسنديك بعد أن استنفدت محكمة الدرجة الأولى ولايتها في النزاع
التعليل: حيث انه لئن كان الدفع بسبقية البت في الطلب مقبول فيما يتعلق بالنشاط التجاري المتعلق بتسيير الفندق في نطاق التسيير الحر الذي انتهى بموجب حكم قضى بفسخ العقد وسبق البت فيه بمقتضى الحكم السابق عدد 86 بتاريخ 29/7/09 ملف 10/15/09 بعدم القبول ولم تتغير الوضعية الا انه بخصوص النشاط التجاري المثمتل في النقل السياحي فانه يبقى مقبولا لعدم مناقشته في الحكم السابق والذي صدر بشانه القرار التمهيدي عدد 75 بتاريخ 19/5/10 باجراء خبرة للوقوف على هذا النشاط دون اعتبار عقد التسيير الحر للاصل التجاري الذي تم فسخه وبيان اصول المستانف وخصومه والديون الحالة عليه والتي لم يتم الوفاء بها وما اذا كانت له سيولة واموال قابلة للتصرف فيها من اجل الوفاء بالديون مع بيان المركز المالي للمستانف بعد الاطلاع على حساباته البنكية وبيان المنقولات والعقارات الجارية على ملكه وحيث انه من المعروف ان مساطر الصعوبة تطبق على كل مقاولة ليس بمقدورها سداد الديون المستحقة عليها عند الحلول وانه يستفاد من الخبرة المامور بها في هده المرحلة ان المقاولة تعرف خللا في موازنتها المالية وان وضعيتها المالية غير متوازنة وان النشاط التجاري يسجل ضعفا في الانتاجية وان الخسائر تراكمت خلال سنوات 2007-و 2008- و2009 وان المقاولة لاتتوفر على سيولة كافية او سندات قابلة للتصرف من اجل اداء الديون وانها تعرف صعوبات مالية واقتصادية يصعب عليها تسوية خصومها الحالة علاوة على ان اسطول النقل تم حجزه حجزا تحفظيا لاداء مبلغ 1052287 درهم وان رقم معاملاتها غير كاف مقارنة مع حجم اسطولها في ميدان النقل ومستوى المديونية وحجم المصاريف التي تفوقه بكثير وحيث انه تبعا لما جاء في الخبرة فان المقاولة توجد في حالة توقف عن الدفع علما بان التوقف عن الدفع هو الذي ينبئ عن مركز مضطرب وضائقة مستحكمة يتزعزع معها ائتمان التاجر وتتعرض حقوق الدائنين الى خطر محتمل كما انه يستشف من الخبرة ان وضعية المقاولة ليست مختلة بشكل لارجعة فيه وانها تزاول نشاطها لذلك فان استمراريتها في القيام بنشاطها يقتضي توفر الجو المناسب لها الخالي من كل صعوبة قد تؤثر على سيرها بالصورة العادية وحماية جميع الاطراف المتعاملة معها من دائنين ومؤسسات مالية وعمال وهو ما يقتضي فتح مسطرة التسوية القضائية في حقها فيما يتعلق بالنشاط السياحي في النقل وذلك لتوفر شروطها خلافا لما جاء في الحكم المستانف الذي يبقى غير مصادف للصواب ويتعين الغاؤه في هذا الصدد وحيث ارتات المحكمة اعتبار تاريخ التوقف عن الدفع هو 18 شهرا السابقة عن تاريخ هذا القرار وحيث انه طبقا لمبدأ الأثر الناشر للاستئناف ومادامت المحكمة التجارية استنفدت ولايتها في النزاع ونظرا لانه ليس هناك أي مانع يمنع هذه المحكمة من فتح مسطرة التسوية القضائية في هذه المرحلة و تعيين اجهزة المسطرة من القاضي المنتدب والسنديك الذي عليه اعداد تقرير الموازنة المالية والاقتصادية والاجتماعية للمقاولة بمشاركة رئيسها المستانف تحت اشراف القاضي المنتدب وحيث ان اثار هذا القرار تسري من تاريخ صدوره ويتعين الاشارة اليه في السجل التجاري ونشره في صحيفة مخول لها نشر الاعلانات القانونية وفي الجريدة الرسمية ودعوة الدائنين في النشاط المتعلق بالنقل السياحي الى التصريح بديونهم

رقم الملف: 1402/2009
نوع القضية: صعوبات المقاولة
رقم القرار: 1342 تاريخ القرار: 15-12-2010

القاعدة : إلغاء الحكم القاضي بالتصفية القضائية للشركة والحكم من جديد بفتح مسطرة التسوية القضائية لا يفتح أجلا جديدا للتصريح بالديون . وأن هذا التصريح يبقى خاضعا للأجل الأول المفتوح بمقتضى التصفية القضائية

التعليل: حيث تجلى صحة ما تمسك به الطاعن ذلك أن القرار الاستئنافي القاضي بالغاء الحكم بالتصفية القضائية وارجاع الملف الى المحكمة التجارية والحكم الصادر عن هذه المحكمة الأخيرة القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية لم يفتحا أجلا جديدا للتصريح بالديون وأن التصريح بالديون يبقى خاضعا للأجل الأول المفتوح بمقتضى مسطرة التصفية القضائية ويحتفظ به وأن المستأنف كان بتاريخ نشر الحكم الأول حكم فتح مسطرة التصفية القضائية لازال حاملا لضمانة رهينة على الأصل التجاري للمستأنف عليها وبالتالي يبقى السنديك ملزما باشعاره للتصريح بدينه وهو ماقام به فعلا إذ أنه أشعره بتاريخ 16/06/05 وبتاريخ 21/6/05 صرح المستأنف بدينه وأنه تبعا لذلك يتعين الاعتداد بسريان أجل التصريح بالدين المقدم من قبل المستأنف لوقوعه داخل الأجل القانوني أجل الشهرين من تاريخ الاشعار والأمر المستأنف عندما اعتبر أن الغاء الحكم بالتصفية القضائية وصدور حكم بالتسوية القضائية يلغي التصريحات بالدين وجميع الاجراءات التي تمت في الأول ويفتح أجالا جديدة يبقى غير مرتكز على أساس والمتعين هو الغاؤه وارجاع الملف الى الجهة التي أصدرته قصد البت فيه طبقا للقانون.

رقم الملف: 858/2008
نوع القضية: صعوبات المقاولة
رقم القرار: 372 تاريخ القرار: 26-03-2009

القاعدة : مسطرة التوزيع بالمحاصة …..عدم تقديم الدائن للوثائق المثبتة لديه خلال الأجل المحدد له …..سقوط حقه ….نعم.

التعليل: من حيث الموضوع: حيث تجلى للمحكمة من مجموع وثائق الملف أنه بعد افتتاح مسطرة التوزيع بالحاصة من طرف السيد القاضي المنتدب وفق مقتضيات الفصلين 505 و 506 من قانون المسطرة المدنية تم استدعاء جميع الدائنين بمن فيهم الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي وتبليغهم بافتتاح إجراءات التوزيع قصد تقديم الوثائق المتبتة لديونهم فحضروا جميعهم باستثناء المستأنف الذي تخلف رغم توصله بالإشعار المذكوركما لم يدل بالحجج المتبتة لدينه والتي تبرر قبوله مبدئيا ضمن الدائنين المتحاصين. وأنه عملا بالفقرة الأخيرة من الفصل 507 من ق.م.م يسقط حق الدائن الذي لم يقدم وثائقه خلال الأجل المحدد له. وحيث إنه من الجدير بالملاحظة أن مشروع التوزيع المتعرض عليه قد تم تهييئه من طرف القاضي المنتدب بتاريخ 03-03-2008، فيما يستنتج من قوائم وسندات الدين المدلى بها من طرف المستأنف أن هذه الوثائق لم يتم تهييئها إلا بعد ذلك وبالضبط بتاريخ 27-03-2008، مما يفيد قطعا أنها لم تكن موجودة بتاريخ إنجاز المشروع المذكور.وعليه يكون الحكم الإبتدائي لما قضى برفض طلب التعرض على هذا المشروع بناء على ما ذكر واقعا في محله. علما بأن العبرة في مثل هذه المسطرة ليست بتاريخ نشوء الدين أو فرضه وإنما بتاريخ تقديم الوثائق المتبتة لهذا الدين. مما وجب معه رد الإستئناف والقول بتأييد الحكم المطعون فيه.

رقم الملف: 830/2008
نوع القضية: صعوبات المقاولة
رقم القرار: 327 تاريخ القرار: 18-03-2009

القاعدة : لما كانت الغاية من مساطر صعوبة المقاولة هي مساعدة المقاولة على تخطي الصعوبات المالية التي تعترضها وتمكينها من الإستمرار في مزاولة نشاطها للمساهمة في التنمية الإقتصادية، فإن الحصول على شهادة رفع اليد عن الإنذار العقاري وعلى الأصل التجاري وأداء دين الدائن الرئيسي تعتبر معطيات جديدة من شأنها تغيير وجهة نظر المحكمة التجارية التي أصدرت حكما بتصفية الشركة.
التعليل: حيث إنه لما كانت الغاية التي توخاها المشرع من مساطر صعوبة المقاولة تهدف بالأساس إلى مساعدة المقاولة على تخطي الصعوبات المالية التي تعترضها و تمكينها من الاستمرار في مزاولة نشاطها للمساهمة في التنمية الاقتصادية و بما أن المقاولة استطاعت أداء دين الدائن الرئيسي الذي هو البنك الوطني للإنماء الاقتصادي و حصلت معه على شهادات برفع اليد سواء عن الإنذار العقاري و عن الأصل التجاري من هذا الأخير الذي أصبح يسند النظر في القضية بعدما كان يعارض و يطالب بتمديد المسطرة إلى المسير كما استطاعت المقاولة أداء دين دار الضمان و أداء الجزء الكبير من دين بنك العمل علاوة على وجود اتفاق بين رئيس المقاولة و السيدين حماد درويش و بوعزة درويش للدخول كشركاء في الشركة لإنقاذ المقاولة و أداء باقي الديون فضلا عن توفر الشركة على عقار يوجد في موقع استراتيجي، فتبقي بذلك المقاولة قادرة على الوفاء بالديون الباقية التي أصبحت لا تتعدى 2.740.000,00 درهم بعدما كانت تبلغ 24.672.000,00 درهم كديون مصرح بها و الوثائق التي أدلت بها المقاولة في هذه المرحلة الاستئنافية من شأنها تغيير وجهة نظر المحكمة التجارية التي أصدرت الحكم لذلك يتعين إلغاء الحكم القاضي بتصفية الشركة و إرجاع الملف إلى المحكمة مصدرته للبث فيه على ضوء الوثائق و العناصر الجديدة.

رقم الملف: 216/2008
نوع القضية: صعوبات المقاولة
رقم القرار: 163 تاريخ القرار: 10-02-2009

القاعدة : – إن عقد الائتمان الايجاري الذي لم يتم شهره حسب مقتضيات الفصل 436 من مدونة التجارة لا يخول للدائن التمسك بوجوب إشعاره شخصيا بفتح مسطرة التسوية أو التصفية القضائية .

التعليل: حيث تعيب المستأنفة على الأمر المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس قانوني لأن دينها لا يمكن أن يطاله السقوط لأنها تتوفر على عقد ائتمان ايجاري وأن السنديك ملزم بإشعارها شخصيا عملا بمقتضيات الفصل 686 من مدونة التجارة . لكن حيث ان عقد الائتمان الايجاري الذي تتمسك به المستأنفة لم يتم شهره بحيث سبق للقاضي المنتدب أن أندرها من أجل الإدلاء بما يفيد شهره عملا بمقتضيات الفصل 436 من مدونة التجارة غير أنها لم تدل بما يفيد إجراء الإشهار وان المستفاد من مقالها الاستئنافي أن عقد الائتمان الايجاري لم يشهر، وأن مقتضيات الفصل 686 من مدونة تنص على إشعار الدائنين الحاملين لضمانات أو عقد ائتمان إيجاري ثم شهرهما، ومادام عقد الائتمان الايجاري الذي تعتمده المستأنفة غير مشهر، فإنه لا يمكنها التمسك بعدم إشعارها من طرف السنديك، وبالتالي تكون ملزمة بالتصريح بدينها داخل أجل شهرين من تاريخ نشر الحكم القاضي بفتح المسطرة، كما أن رفع السقوط يقتضي أن يثبت الدائن أنه لم يصرح بدينه داخل الأجل لسبب لا يرجع إليه وأن المستأنفة اقتصرت في مقالها الاستئنافي على كون دينها لا يمكن أن يطاله السقوط وأن أجل التصريح بدينها متوقف على إشعارها من طرف السنديك وقد ثبت ان هذا الدفع غير جدير بالاعتبار لعدم إشهار عقد الائتمان الايجاري مما يتعين معه رد الاستئناف وتأييد الأمر المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر.

__

شارك الموضوع مع اصدقائك حتى تعم الفائدة

الطبيعة القانونية لسحب رخصة السياقة

الطبيعة القانونية لسحب رخصة السياقة

كتبها عبد الحكيم الحكماوي

تعتبر رخصة السياقة الوسيلة الوجيدة التي من خلالها يتمكن مالكو السيارات وسائقوها من استعمال مركباتهم ، و باتالي فإن أهميتها لا تخفى على أحد ، و تزداد خصوصيتها عندما يتعلق الأمر بالسائقين المهنيين الذين يعتمدون في قوت حياتهم وقوت أبنائهم على امتهان السياقة . و لذلك فإن التنظيم القانوني لرخصة السياقة كان من ضمن النقاط التي تجادل فيها الخصوم السياسيين قبل إقرار مدونة السير ، و تم التوافق فيها وفق الشكل الذي صدر بمدونة السير التي دخلت حيز التنفيذ بتاريخ الفاتح أكتوبر 2010 .

و منذ دخول مدونة السير حيز التنفيذ و التساؤل قائم لدى المنشغلين بميدان القانون و القضاء حول الطبيعة القانونية لقرار المحكمة بسحب رخصة السياقة هل هو عقوبة اصلية أم إضافية؟ و من المعلوم أ، الجواب على هذا التساؤل الإشكال سيعطي للقاضي المنهاج الذي يتعين اتباعه و هو بصدد البت في رخصة السايقة المحالة عليه .

إن الحديث عن الطبيعة القانونية لسحب رخصة السياقة ، يتعين أن ينطلق من القواعد العامة التي تحكم قواعد العقاب في القانون الجنائي ؛ ذلك أنه إذا ما تقرر أن سحب رخصة السايقة عقوبة إضافية فإن المحكمة لا تكون محقة في النزول عن المدة القانونية المحددة بموجب المدونة ، أما إذا اعتبرت تلك العقوبة أصلية فإن المحكمة تكون في حل من أمرها هل تبقي مدة السحب في نطاق ما قرره المشرع أم تنزل عن ذلك بحسب ما تتوفر لها من ظروف تخفيف .

لكن الأمر ليس بهذه السهولة إذ أن رجل القانون و القاضي و هو بصدد تحديد الطبيعة القانونية للحكم بسحب رخصة السياقة يتعين أن يتقيد بالمبدأ الكوني المتمثل في مبدأ الشرعية، إذ أن كل ما يتعلق بالتجريم و العقاب إنما يتعين أن ينضبط لمبدأ النصية ،و بالتالي فإن مسألة تكييف سحب رخصة السياقة هي مسألة قانون تخضع للرقابة البعدية و القانونية لمحكمة النقض .

و من هذا المنطلق يتعين استقراء القواعد المنظمة لسحب رخصة السياقة سواء تلك الواردة بمدونة السير أو ما جاء من قواعد منظمة للعقاب في القانون الجنائي على ضوء مبدأ الشرعية الذي يحظر أي توسع في تفسير القاعدة الجنائية متى تعلقت بالتجريم أو العقاب .

و هكذا يتعين علينا استحضار مقتضيات الفصول 146 و 149 و 150 من القانون الجنائي ، إذ إذا كان الفصل 146 يتحدث عن المعايير العامة التي تعطي للقاضي سلطة تمتيع المتهم بظروف التخفيف فإن تلك المعايير جاءت عامة و مجردة أي أنها تنطبق على جميع العقوبات سواء أتعلقت بالجنايات أو الجنح أو المخالفات ، و لذلك فقد عمل نفس المشرع على التفصيل في مقتضيات إعمال سلطة التخفيف في العقوبة في الفصول الموالية و على راسها الفصلين 149 و 150 من القانون الجنائي الذي تحدث فيهما المشرع عن العقوبيتين المتمثلتين في العقوبة الحبسية أو المالية دون غيرهما .

إذ أن المشرع المغربي حدد نوع العقوبات التي يتعين على القاضي إعمال قواعد التخفيف فيهما ، و هما العقوبة المالية و الحبسية دون غيرها ، و إذا ما قلنا بأن سحب رخصة السياقة عقوبة أصلية فإنها حتما ستدخل في نطاق مقتضيات الفصو لالمذكورة ، لكن ذلك سيكون مخالفا لمبدأ الشرعية ، من أجل ذلك يمكن القول بأن سحب رخصة السياقة ليست عقوبة أصلية وفق مقتضيات القانون الجنائي في دلالاته العامة . فهل يبقى القول بأنها عقوبة إضافية ؟

بالعودة إلى نفس المقتضيات اي مقتضيات القانون الجنائي ، و بالنظر فيما يتعلق بالعقوبات الإضافية لا نجد ذكرا لعقوبة سحب الرخصة ، و كما لا يمكن القول بأن القاضي يملك حق غضافة عقوبة غضافية زيادة على ما حدده المشرع سلفا

فالقول بأن سحب رخصة السياقة عقوبة إضافية يعني أننا خرقنا مبدأ الشرعية الذي يشكل العمود الفقري للمنظومة الجنائية ، و أما القول بأن القاضي يملك حق إضافة عقوبة سحب رخصة السياقة على أساس أنها عقوبة إضافية ، فهذا مجانب للصواب و ضرب لمبدأ التفسير الضيق للقاعدة الجنائية .

و ما يؤيد هذا الطرح هو أن مشرع المدونة نفسه لم يشر إلى سحب رخصة الساقة على اعتبار أنها عقوبة إضافية ، في الوقت الذي تحدث عن العقوبات الإضافية ف ينفس الفصل القانوني من المدونة ، و لو كانت نيته بالفعل تتجه إلى اعتبارها عقوبة إضافية لفعل .

و اعتبارا لكل ما ذكر فإن الطبيعة القانونية لسحب رخصة السياقة كعقوبة تجعلنا نقرر بأنه لا يمكن اعتبارها لا أصلية و لا تبعية ، و بالتالي فلا يمكن أن تطبق عليها أحكام العقوبات الأصلية كما لا يمكن أن تطبق عليها أحكام العقوبات الإضافية . ويبقى القول بأن سحب رخصة الساقة هي عقوبة من نوع خاص تنضبط للطبيعة القانونية الخاصة التي انطبعت بها مجموعة من أحكام مدةونة السير و التي شذ فيها المشرع عن القواعد العامة المعمول بها في التشريع الجنائي العادي ؛ مما يؤسس لعدم إمكانية القول بالالتجاء لما نص عليه المشرع في القانون الجنائي من أحكام و تطبيقها على عقوبة سحب رخصة السياقة .

و من كل ذلك نستنتج أن القضاي و هو بصدد النظر في مآل رخصة السايقة يتعين عليه التقيد بما جاء بمدونة السير دون إخضاع ذلك السحب لا إلى أحكام العقوبات الأصلية و لا التبعية ، و من أجل ذلك لا يكون عليه إلى احترام الشروط الموضوعة بالفصول المعنية لتنفيذ العقوبة من غير نزل عن الحد الأدنى و لا زيادة عن الحد الأقصى و ذلك امتثالا لمبدأ الشرعية الذي يعبر عن الإرادة الحقيقة للمشرع .

منقول للفائدة

مسودة مشروع قانون تنظيمي يتعلق بالمجلس الأعلى للسلطة القضائية

مسودة مشروع قانون تنظيمي يتعلق بالمجلس الأعلى للسلطة القضائية

أحكام عامة

تأليف المجلس الأعلى للسلطة القضائية

تنظيم وسير المجلس الأعلى للسلطة القضائية

اختصاصات المجلس الأعلى للسلطة القضائية

أحكام انتقالية ومختلفة

مسودة مشروع قانون تنظيمي يتعلق بالمجلس الأعلى للسلطة القضائية

ملاحظة: لتشجيعنا على تقديم الافضل شارك بتعليق أو انتقاد،

 أو حاول مشاركة الموقع مع اصدقائك

المحكمة الإدارية بالرباط تبت في اكثر من 900 ملف برسم سنة 2013 فيما أصبح يعرف بقضية محضر 20 يوليوز

المحكمة الإدارية بالرباط تبت في اكثر من 900 ملف برسم سنة 2013

فيما أصبح يعرف بقضية محضر 20 يوليوز

 وتكرس توجه محكمة النقض بجواز أمر الإدارة وإجبارها على تتنفيذ التزامها الإداري

من خلال الحكم الصادر بتاريخ 30 ـ 12 ـ 2013 

   

المحكمة الإدارية بالرباط تبت في اكثر من 900 ملف برسم سنة 2013

  

  باســــم جــلالة المــلك وطبقا للقانون 

  

       بتاريخ الخميس  26 صفر الخير 1434 الموافق لـ  30دجنبر  2013  

                  أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط وهي متكونة من السادة : 

                            محمد الهيني …………………………..رئيسا  ومقررا                                          

أمينة ناوني……………………………..عضوا 

                        معاذ العبودي ………………. …….عضوا 

                 بحضور السيد سعيد المرتضي…..  ……… مفوضا ملكيا 

          بمساعدة السيدة فاطمة الزهراء بوقرطاشى…. كاتبة  الضبط 

  

الحكم الآتي نصه 

  

  

                                 

الوقائع 

بناء على المقال  الافتتاحي للدعوى المسجل  لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ  بتاريخ 27-11- 2013 المؤدى عنه الرسوم القضائية والذي تعرض فيه المدعية بواسطة نائبها أنها حاصلة على دبلوم ماستر ، وبتاريخ 8 أبريل 2011 صدر مرسوم بالجريدة الرسمية عدد 5933 يحدد بصفة استثنائية وانتقالية كيفيات التوظيف في بعض الأطر والدرجات، ويأذن من خلاله للإدارات العمومية والجماعات المحلية أن توظف مباشرة بناء على الشهادات، وخلافا للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل، المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة في الأطر والدرجات ذات الترتيب الإستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11 ، وأنها مسجلة بلوائح التوظيف التي تضم حاملي الشهادات العليا المعطلة (مجموعة الحل) غير أنها فوجئت بإقصاء مجموعتها من التوظيف المباشر الذي تعهدت به الحكومة، وأن الإدارة لم تحترم مبدأ استمرارية  المرفق العام، كما أن رئيس الحكومة رفض  تنفيذ ما التزم به نظيره السابق الذي قام بالتوقيع على محضر 20 يوليوز 2011 إلى جانب وزير تحديث القطاعات العامة الذي تعهد من خلاله بإدماج حاملي الشهادات في أسلاك الوظيفة العمومية، ونظرا لكون هذا المحضر الموقع من طرف كل الأطراف المعنية قد تم بتاريخ 20 يوليوز 2011 وأن المجموعة المنضوية في إطارها تعد من بين المجموعات الموقعة عليه، واسمها مدرج بلائحة المعطلين المؤشر عليها من طرف الوزير الأول ووالي جهة الرباط سلا زمور زعير، والوزير المكلف بتحديث القطاعات العامة، وأنه لا مجال  للإحتجاج بالقانون رقم 05.50 ونسخ أحكامه للقوانين السابقة على اعتبار أن هذا الأخير المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24 فبراير 1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، وقبل دخول المرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بالمباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011 والذي دخل حيز التنفيذ في فاتح يناير 2012، ولكون المحضر كان قانونيا، واللائحة المؤشر عليها توجد بها كل أسماء المجموعات الموقعة على المحضر المذكور ، وأمام رفض الإدارة القيام بالتوظيف المتعهد به، وعدم برمجة المناصب المالية المخصصة لهذه العملية بالقانون المالي لسنة 2012 ، لأجل ذلك ، تلتمس  الحكم على الدولة المغربية في شخص رئيس الحكومة باتخاذ كل الإجراءات القانونية الخاصة بتسوية وضعيتها الإدارية والمالية وإدماجها في أسلاك الوظيفة العمومية، مع كل ما يترتب على ذلك من آثار قانونية وفق المرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2011 وتنفيذا لمحضر  20 يوليوز 2011 وجعل الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل مع الصائر ، وأرفق المقال بصور طبق الأصل لشهادة جامعية، ومحضر 20 يوليوز ولائحة المعطلين للمجموعة . 

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف الوكيل القضائية للمملكة بصفته هذه ونيابة عن رئيس الحكومة ووزير الإقتصاد والمالية ووزير الداخلية والوزير المنتدب لدى رئيس الحكومة المكلف بالوظيفة العمومية وتحديث الإدارة ووالي جهة الرباط سلا زمور زعير عامل عمالة الرباط، والمودعة بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 26-12-2013  والتي التمس فيها أساسا عدم قبول الدعوى لكونها أدرجت في غير المسلك المقرر لها قانونا، لكون  مطالب المدعي لا تسمح بالقول بأنها تندرج في إطار دعاوى الوضعية الفردية التي تخاطب الموظفين والعاملين في مرافق الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات المحلية، ولعدم جواز توجيه أوامر للإدارة ولانعدام صفة المدعي في رفع دعواه الحالية، حيث ورد في المحضر المؤرخ في 20 يوليوز 2011  أنه :  ” سيتم في نفس الإطار إدماج أطر المجموعات المتبقية التي قدمت لوائحها وتم حصرها والتأشير عليها من طرف المصالح الوزارية المكلفة بتدبير هذا الملف . يشرع في عملية الأجرأة بعد تحيين اللوائح بتنسيق بين اللجنة المشرفة على عملية تدبير الملف وممثلي المجموعات وذلك ابتداء من فاتح نونبر 2011 بتقديمها للمصالح الحكومية قصد برمجة المناصب المالية الخاصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 ” مما يدل على أن اللائحة المدلى بها من طرف المدعي غير محينة وغير مؤشر عليها، ولم يتم حصرها من طرف الإدارة ، مما تبقى معه صفة المدعي غير ثابتة ما دام أن الصفة يجب أن تستمد من حق شخصي معترف به ومركز قانوني فردي ناشئ ومستكمل لشروطه، واحتياطيا من حيث الموضوع التصريح برفض الطلب على اعتبار أن المقتضيات التنظيمية التي يرتكز عليها المدعي طالها النسخ وحلت محلها مقتضيات تشريعية وتنظيمية واجبة التطبيق ، وهي المقتضات المنصوص عليها في الفصل 22 من قانون الوظيفة العمومية التي نسخت المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 08/04/2011 ابتداء من تاريخ 19 ماي 2011 ، ولكون طلب المدعي يمس بمبدأ المساواة وتكافؤ الفرص المقرر  دستوريا، فضلا على أن الفصل 6 من الدستور اعتبر أن القانون هو أسمى تعبير عن إرادة الأمة، والجميع أشخاصا ذاتيين أو اعتباريين متساوون أمامه، وأن المحضر المحتج به من لدن المدعي لا يسعف في القول بقيام التزام بتوظيفه طالما أن المحضر غير موقع من طرف رئيس الحكومة، ويتعارض ومقتضيات الفصل 22 من القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية الذي لا يسمح بالتوظيف المباشر في الأسلاك العمومية، وإنما يوجب اجتياز المباراة. 

وبناء على عرض القضية بجلسة 26-12-2013 حضر خلالها نائبا  الأطراف وأكدا ما سبق ،فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة،وأعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي أكد مستنتجاته الكتابية الرامية للاستجابة للطلب فتقرر وضع القضية في المداولة قصد النطق بالحكم الآتي بعده. 

  

  

  

التعليل 

وبعد المداولة طبقا للقانون 

من حيث الشكل : 

حيث دفعت الوكالة القضائية للمملكة بعدم قبول الطلب للسببين التاليين تتولى المحكمة ترتيب الإجابة عنهما وفق الشكل  القانوني التالي -بخلاف الشكل المقدم بهما- : 

أولا: انعدام صفة المدعي. 

ثانيا: ورود الطلب على غير المسلك  والصيغة المتطلبة قانونا. 

أولا: حول الدفع بانعدام الصفة : 

 حيث دفعت الجهة المدعى عليها أن صفة المدعي غير ثابتة، طالما أن اللائحة المدلى بها من طرف المدعي غير محينة وغير مؤشر عليها ولم يتم حصرها من طرف الإدارة، طبقا لما ورد في المحضر المؤرخ في 20 يوليوز 2011 . 

وحيث إن الصفة هي علاقة الشخص رافع الدعوى بالحق موضوع التداعي ،بنسبة الحق إليه ، يستمدها من كونه صاحب الحق. 

وحيث إن ثبوت توافر المدعي على الشروط المطلوبة لاستحقاق الحق موضوع دعوى التسوية من حيث الشهادة المطلوبة وورود إسمه ضم  لائحة المعنيين بالتوظيف المباشر المؤشر عليها من طرف الإدارة، يجعله ذات صفة  ومصلحة  أكيدة للتقاضي بشأنه . 

وحيث إن الدفع بكون  اللائحة غير محينة وغير مكتملة الإجراءات الملزمة بالنسبة للحكومة مصدرة المحضر، دفع يهم تقصير  الإدارة نفسها مثيرته عن إتخاذ مثل الإجراءات موضوع النعي  لا صفة للمدعي في  سلوكها  باعتبارها إجراءات إدارية من صميم الاختصاص الحصري للإدارة ،مما يكون معه الدفع غير جدي وجدير بعدم الالتفات إليه. 

ثانيا :حول الدفع باندراج الطلب في غير المسلك المقرر قانونا: 

حيث دفعت الجهة المدعى عليها بكون  الطلب لا يندرج في إطار دعاوى الوضعية الفردية التي تخاطب  فقط الموظفين والعاملين في مرافق الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات المحلية. 

 وحيث إن التساؤلات الذي تطرحها النازلة تتمحور حول : 

هل دعوى تسوية الوضعية الفردية تخاطب فقط الموظفين  المعينين؟،وهل عدم صدور قرار إداري فردي  بالتوظيف مانع من قبول دعوى التسوية ؟ وما هي الدعوى التي تؤطرها مثل هذه النوازل ؟ أي حول كيفية تنزيل هذا الحق على أرض الواقع ،وذلك بواسطة المسطرة المقررة في قانون الوظيفة العمومية حالة تردد الإدارة أو تلكؤها في إصدار مثل هذا القرار رغم ثبوت الحق فيه قانونا؟ طالما أنه لا يجوز قانونا وفقها وقضاء ترك تنفيذ الالتزام على محض إرادة الإدارة “المدينة”،وما هي ضمانات حماية حقوق الدائن بالالتزام؟. 

وحيث يقصد بمصطلح الموظف العمومي، حسب ما جاء في الفصل الثاني من النظام الأساسي للوظيفة العمومية:” كل شخص يعين في وظيفة قارة ويرسم في إحدى رتب السلم الخاص بأسلاك الإدارة التابعة للدولة”. 

وحيث إن نجاح المترشح للمبارة أو قبوله في مسطرة الانتقاء وتعنت الإدارة في عدم إصدار قرار بتعيينه أو صدور قرار تنظيمي بإدماج المعطلين في صورة مرسوم صادر بتاريخ 8 -4-2011 وامتناع عن الإدارة عن تفعيله رغم توقيعها على محضر تنفيذي له،يطرح آلية ترتيب الآثار القانونية على هذا الامتناع التي لا يمكن أن تحقق أهدافها إلا من خلال مسطرة التسوية ،لأن دعوى الإلغاء قاصرة عن ترتيب الآثار المطلوبة ،لأنها ليست من دعاوى الإلزام ؟ . 

1-حول ماهية ونطاق دعوى التسوية: 

حيث جاء في قرار لمحكمة النقض  صادر بتاريخ 17 أكتوبر 1996″ إن مصطلح “الوضعية الفردية” كما ورد في الفصل الثامن من القانون رقم 90-41 بإحداث محاكم إدارية يشمل جميع الحالات التي تعتري الموظف وهو يعمل مع الإدارة سواء فيما يرجع لترقيته أو تأديبه أو حصوله على أجوره و مستحقاته. 

القاضي الإداري و هو يناقش هذه الوضعية يقتصر على مراقبة مدى احترام الإدارة للمشروعية ومدى تقيدها بالقوانين و الأنظمة المعمول بها وهو بذلك لا يوجه أوامر للإدارة و لا يحل محلها و لا يعتبر نفسه رئيسا تسلسليا لها” 

إن مدلول الوضعية الفردية كما استقر على ذلك قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض  جاء على إطلاقه دون تقييد أو حصر ،وأنه يشمل جميع الحالات والأوضاع التي تعتري الموظف وهو يعمل في خدمة الإدارة سواء فيها يتعلق بتسميته في وظيفة معينة أو ترقيته أو تأديبه أو حصوله على أجوره ومستحقاته إلى غير ذلك من الدعاوى التي يمكن أن يقيمها ضد الإدارة من أجل تسوية هاته الوضعية مما ينعكس إيجابا أو سلبا على وضعيته الإدارية أو المادية حسب الأحوال. 

وحيث إن طلب تسوية الوضعية  يدخل  ضمنه  مختلف الأوضاع  القانونية المؤثرة على   تسمية الموظف في الوظيفة من قبيل خطأ  الإدارة في عدم التعيين رغم النجاح “يراجع بشأن هذه الحالة  التظلم الوارد بتقرير مؤسسة وسيط المملكة لسنة 2012 الصفحة 69 المنشور بالموقع الإلكتروني للمؤسسة” أو عدم الولوج رغم استيفاء الشروط النظامية أو تجاوز  المسطرة القانونية في ذلك  قبولا أو رفضا بدون وجه حق،والقول بخلاف ذلك،بكون المشرع يخاطب الموظف المعين  فيه إهدار للحماية القضائية ،وتحصينا لقرار  غير مشروع ،وفيه أيضا تجاوز للقانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي نظم وضعيات الموظفين إلى جانب وضعيات الولوج للوظيفة وأطلق عليها”التوظيف”( الباب الرابع من النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية المعنون ب”الانخراط في الوظيفة العمومية –الجزء الأول :التوظيف” الفصل 21 وما يليه منه) ،رغم أن الموظف لم يكتسب في هذه الأحوال بعد صفة الموظف ،لذلك فإن مدلول الموظف ينصرف إلى الموظف بحسب الطبيعة أو المآل”الموظف الخاضع لمسطرة الولوج”،لذلك فإن من حق الطاعن أن يقاضي الإدارة في نطاق الوضعية الفردية في إطار دعوى القضاء الشامل و لا يكون ملزما بسلوك دعوى الإلغاء. 

2-نظرية الموظف بالمآل : 

حيث أكد اجتهاد هذه المحكمة نظرية الموظف بالمآل بموجب حكم  حديث رقم : 1904 صادر بتاريخ 23-5-2013 ملف رقم :  75/5/2013جاء فيه” حيث أسست المدعية الطلب على واقعة حرمانها من حق الولوج إلى مسلك تأهيل أساتذة التعليم التأهيلي برسم المرسوم الدراسي 2012-2013 لكونها اجتازت المباراة المذكورة وصنفت في المرتبة الثانية ضمن لائحة الانتظار حسب الاستحقاق الثابت من ملحق اللائحة النهائية للناجحين في الاختبارات والشفوية وذلك  بعد انسحاب بعض المرشحين الناجحين في المباراة   

وحيث تبعا للمرسوم المنظم لمباريات التوظيف في المناصب العمومية والضمانات المقررة للمتبارين تكون لائحة الانتظار والأشخاص المرتبين فيها حسب الاستحقاق ضمن الناجحين بمجرد تخلي أحد المرشحين الناجحين في المبارة ضمن اللائحة النهائية ،ولا يحتاج تعويضه إلى أي إجراء أو شرط باعتباره حقا مقررا بقوة القانون ،مع وجوب احترام ترتيب لائحة الاستحقاق تطبيقا لمبدأ المساواة 

وحيث إن تأخر الإدارة في استدعاء المدعية لتعويض الناجحين المنسحبين من المنصب تتحمله مسؤوليته القانونية،ولا يمكن أن ينهض مبررا لحرمانها من الحق في تقلد الوظائف العمومية طبقا للفصل31 من الدستور،طالما أنه يمكنها إجراء تكوين سريع لفائدتها،لأن حقها حق أكيد وثابت قانونا وليس مجرد حق محتمل، يتوقف تنزيله  على أرض الواقع مباشرة الإدارة لإجراءات تفعيله إداريا وماليا،مما يكون معه المقرر المطعون فيه مشوب بالتجاوز في استعمال السلطة لعيب مخالفة القانون وواجب الإلغاء وطلب تسوية الوضعية الفردية والمالية مؤسس مما يتعين معه الاستجابة له”. 

وحيث لئن كان الاجتهاد القضائي الإداري المقارن ولاسيما قضاء مجلس الدولة الفرنسي  لم يعرف النظرية المذكورة فذلك راجع بصفة أساسية لعدم وجود مثل هذه المسلكيات الإدارية المناقضة في جوهرها للشرعية ،لأنه لا يتصور عقلا ولا منطقا هنالك التحلل من تنفيذ الالتزامات الإدارية والوظيفية. 

3-حول أجل رفع الدعوى 

حيث استقر اجتهاد الغرفة الإدارية بمحكمة النقض أن مناط التمييز بين دعوى قضاء الإلغاء ودعوى القضاء الشامل في مجال الوضعية الفردية للموظفين والعاملين في المرافق العامة هو مصدر الحق المطالب به،وعليه فإذا كان هذا الحق يجد سنده في القانون مباشرة بحيث يقتصر دور الإدارة على تطبيق القانون على حالة من يعنيه الأمر كإجراء تنفيذي فقط فإن المنازعة في هذه الحالة تصنف ضمن القضاء الشامل كما في نازلة الحال ،ودون أن يكون صاحب الشأن مقيدا بأي أجل قصد اللجوء إلى القضاء ،أما إذا كان الحق المدعى به مستمدا من قرار إداري فإنه لا يمكن تجاوز أجل الطعن بالإلغاء كما هو محدد قانونا. 

وحيث إن طلب تسوية الوضعية الفردية موضوع النازلة ليس من شأنه التعرض لقرارات متحصنة،ومن جهة ثانية، ،فإن المرجعية التي يعتمدها  المدعي في 

طلبه هي مرجعية قانونية تجد سندها في المادة الأولى  من  المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 المنفذ بمقتضى  محضر 20 يوليوز 2011 الأمر الذي يبقى معه الدفع المثار غير قائم على أساس. 

4-طبيعة النص التنظيمي وإنشاء المراكز القانونية الفردية: 

حيث إن مفهوم دعوى التسوية كما حددته الغرفة الإدارية بمحكمة النقض لا يقتصر على حالة معينة بذاتها والأوضاع التي ساقتها القرارات المتواترة لها تترك الباب مفتوحا لاستيعاب أي دعوى إدارية هادفة إلى استكمال الإجرءات الإدارية والمالية المستمدة من نص المرسوم أي من القانون الذي تكفل بالتنصيص على المناصب المالية وتوفيرها في ميزانية 2012 وحيث إن المنازعة  الحالية تتأسس على مرسوم يكتسي صبغة قرار إداري تنظيمي تحصن من الطعن بمرور أجل الشهرين من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية الحاصل بتاريخ 8-4-2011  ،والذي أضحى بموجب ذلك نافدا بذاته دون أن يتوقف على إجراءات أخرى التي تعتبر في الحقيقة مجرد إجراء كاشف لوضعية قانونية مقررة سلفا وليس منشئ،ويمنع ويحظر سحبه ،لأن ذلك يعتبر مساس بمبدأ الحقوق المكتسبة وما تفرضه من استقرار الأوضاع الإدارية  والثقة التي ينشدها الأطراف منه. 

وحيث إن الدفع بكون المرسوم رقم 2.11.100 المؤرخ في 8 أبريل 2011 لا يعطي المدعي أي مركز باعتباره نصا تنظيميا عاما لا ينشئ مراكز قانونية فردية وحقوقا مكتسبة في ظل غياب قرار فردي يهم المدعي صادرا تطبيقا وإعمالا له، يبقى دفعا غير مؤسس لأن هناك فرق بين المرسوم “المفتوح”،أي  المنشئ لمركز قانوني مباشر القابل للتطبيق بقوة القانون على من يعنيهم الأمر كما هو الحال مع مرسوم التوظيف المباشر ،والمرسوم “المقيد “القابل للتطبيق وفق شروط معينة قد لا تتوافر في جميع طوائف المعنيين به ،وفي جميع الأحوال فإن تفعيل المرسوم بمحضر تنفيذي له  وإرفاقه بلوائح إسمية مؤشر عليها من طرف رئيس الحكومة  يماثل إن لم يسمو عن أي قرار إداري فردي  معلق على محض إرادة الإدارة إن شاءت أفرجت عنه وإن شاءت أغلقت بابه بدون ضابط ولا معيار قانوني إلا مشيئتها،لذلك ابتكر القضاء الإداري نظرية الموظف بالمآل المعتبرة دعوى تسوية وضعية فردية خاصة تجد تطبيقاتها في دعوى قضاء الإلزام المستقر عليها لدى هذه المحكمة المعتبرة آلية للشرعية والمشروعية  وضمان سيادة القانون باعتباره ركيزة لدولة الحق والقانون ،طالما أن مجال الدعوى الطبيعي هو القضاء الشامل ،لأنه لا يمكن إجبار المتقاضي على سلوك دعوى أخرى بعينها متى كانت لا تسعف في تحقيق النفاذ المباشر لقول القانون وفقا لما استقر عليه قضاء محكمة النقض 

5-طبيعة دعاوى التسوية:قضاء الإلزام 

حيث استقر اتجاه هذه المحكمة  المؤيد فقها على اعتبار دعوى تسوية الوضعية الفردية ضمن دعاوى الإلزام ، إذ جاء في حكمها  الصادر  عن ذات الغرفة بتاريخ 27 يونيو 2013 في الملف رقم 229/12/2013 : ” إن طلب الحكم على الإدارة يندرج ضمن قضاء الإلزام، المعتبر من دعاوى القضاء الشامل الهادفة إلى إلزام الإدارة قضاء بتطبيق القانون على مركز المعني الذاتي وإقرار حقوقه المدنية المعترف بها، وقول القانون في شأن وضعيته والتي تقتضي حكما يكشفها ويقرها، لأن تكييف المنازعة الإدارية وفقا للمعيار القضائي والفقهي الحديث يجد أساسه في تطبيق قواعد القانون العام، بحيث لا يكون المدعي ملزما بسلوك دعوى الإلغاء طبقا لقاعدة الخيار أو الجمع التي استقر عليها قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض، ولا يمكن أن يعتبر  ذلك حلولا محل الإدارة… احتراما لقواعد فصل السلط، وتمسكا بقواعد المشروعية التي تقتضي إعلاء منطق احترام القانون من قبل الحاكمين قبل المحكومين، لأن حضر توجيه الأوامر للإدارة مجاله قضاء الإلغاء وليس القضاء الشامل، تبعا لقاعدة عدم جواز  ترك تنفيذ الإلتزامات على محض إرادة المدين المستمدة من قواعد العدل  والإنصاف التي تفترض الخضوع للقانون والإلتزام به بأمر  من السلطة القضائية الحامية الطبيعية للحقوق والحريات ” . 

وحيث أكدت محكمة النقض على جواز أمر الإدارة وإجبارها على تتنفيذ التزامها الإداري  ،بحيث اعتبرت في قرارها عدد 185 صادر بتاريخ 8-3-2012 في الملف عدد 561-4-1-2011 أن  ” الإخلال بهذا الالتزام الإداري يمكن المدعي  من سلوك الدعوى الرامية إلى تنفيذ الالتزام”بصرف النظر عن تسمية الدعوى  وتكييفها أكانت تسوية وضعية أو تنفيذ التزام إداري . 

وحيث استقر العمل القضائي على أن القاضي الإداري وهو يناقش نزاعات الوضعية الفردية فإنه يراقب مدى احترام الإدارة للمشروعية، ومدى تقيدها بالقوانين والأنظمة المعمول بها تجاه موظفيها ومستخدمي المرافق العامة والجماعات المحلية والمؤسسات العامة، ولا يوجه أوامر للإدارة ولا يحل محلها ولا يعتبر نفسه رئيسا تسلسليا لها، وإنما يفحص العناصر المفروضة عليه للتأكد مما إذا كانت التسوية المطلوبة مشروعة ولها ما يبررها، تاركا للإدارة نفسها أمر تنفيذ الآثار القانونية الواجب ترتيبها على الحكم الذي سيصدره في النازلة والذي يعاين من خلاله توفر أو عدم توفر شروط التسوية المطلوبة.- قرار محكمة النقض عدد 734 الصادر بتاريخ 10/07/1997 في الملفين رقم 569/95 ورقم 570/95 . 

6-طبيعة الحكم القضائي وأثره : 

حيث إنه في نازلة الحال  وطالما أن  مصدر الحق المتنازع بشأنه يجد سنده في القانون أي المرسوم المؤرخ في 8 أبريل 2011 وأن الدعوى المتعلقة بالوضعية الفردية تندرج ضمن ولاية القضاء الشامل، كما تم بسطها وتحليلها أعلاه، ولما يقدمه هذا الأخير من حماية قضائية، رهين باضطلاع القاضي الإداري بدوره الخلاق والمنشئ في هاته الخصومة المتميزة بقيامها بين أطراف غير متكافئة المراكز القانونية، بل قضاؤها بإصلاح المراكز الذاتية التي نشأت حيادا على القانون، وتوجيه الأوامر إلى الإدارة بإلزام تنفيذ مقتضيات أحكامها، تحقيقا للأمن القانوني والقضائي، خلافا لتلك النظرية المهجورة التي تمنع مثل هذا التدخل ، والحال أن الحكم على الإدارة بهاته المبادئ قد فقدت بريقها حتى في بلد نشأتها بفرنسا، فضلا على ما استقر عليه قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض ،لأن المحظور ليس توجيه الأوامر لكون الأحكام بطبيعتها تصدر في شكل أوامر أو أحكام ملزمة للإدارة بنص الفصل 126 من الدستور وتستهدف الحماية القضائية للحقوق  والحريات طبقا للفصل 118 من الدستور الناص على أن ” حق التقاضي مضمون لكل شخص للدفاع عن حقوقه وعن مصالحه التي يحميها القانون… “،وإنما المحظور حقا هو الحلول محل الإدارة في تنفيذ قراراتها وهو ما ينأى عنه الحكم ،لأنه ليست من صلاحيته إحداث مناصب أو فرض نفقات مالية. 

وحيث بذلك يكون الطعن قد استوفى شروط قبوله من الناحية الشكلية لتهاتر الدفوع موضوعه تباعا لفقد ركن الجدية مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا. 

  

من حيث الموضوع: 

حيث يهدف الطلب إلى الحكم على الدولة في شخص رئيس الحكومة باتخاذ كل الإجراءات القانونية المتعلقة بتسوية الوضعية الإدارية والمالية للمدعي، وذلك بتوظيفه المباشر ودون إجراء مباراة في أسلاك الوظيفة العمومية في إطار ميزانية سنة 2012 بناء على الشهادة التي يتوفر عليها تنفيذا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 بتاريخ 08/04/2011 وكذا محضر الإتفاق الموقع في 20/07/ 2011 مع شمول  الحكم بالنفاذ المعجل والصائر. 

وحيث دفع  الوكيل القضائي للمملكة  بالدفوع الموضوعية التالية : 

أولا: الدفع بالنسخ لكون المقتضيات التنظيمية التي يرتكز عليها المدعي طالها النسخ وحلت محلها مقتضيات تشريعية وتنظيمية واجبة التطبيق  وهي المقتضيات المنصوص عليها في الفصل 22 من القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية التي نسخت المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 08/04/2011 ابتداء من تاريخ 19 ماي 2011  . 

ثانيا:الدفع بخرق مبدأ المساواة لكون طلب المدعي يمس بالمبدأ وبتكافؤ الفرص المقرر دستوريا. 

 ثالثا:  الدفع بانعدم حجية المحضر لكونه  لا يسعف في القول بقيام التزام بالتوظيف  . 

  

  

  

  

أولا: الدفع بالنسخ وبالتراتبية 

1-حول الدفع بالنسخ 

حيث نص المرسوم الوزاري 2ــ11ـ 100 الصادر في 8 أبريل 2011 بأنه ” بصفة استثنائية وانتقالية  إلى غاية 31 دجنبر2011 يؤذن للإدارات العمومية والجماعات المحلية أن توظف مباشرة بناء على الشهادات،وخلافا للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل، المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة، في الأطر والدرجات ذات الترتيب الاستدلالي  المطابق  لسلم الأجور رقم 11″. 

وحيث لا تلغى أو تنسخ القوانين  إلا بقوانين لاحقة،وذلك إذا نصت هذه صراحة على الإلغاء ،أو كان القانون الجديد متعارضا مع قانون سابق أو منظما لكل الموضوع الذي ينظمه طبقا للفصل 474 من قانون الالتزامات والعقود . 

وحيث إن من شروط  تحقق النسخ  احترام قاعدة الرجعية المكرسة دستوريا وصونها وذلك بأن لا تكون الأوضاع الناشئة في ظل القانون  القديم قد استوفت شروطها القانونية ،وعرفت طريقها إلى التنفيذ من خلال مرسوم الإدماج. 

وحيث إن المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 الذي  يخول للحكومة اعتماد الإدماج المباشر في التوظيف بدل المبارة صادر  قبل  صدور القانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية  ،والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5944 الصادرة بتاريخ 15 جمادى الآخرة 1432 (19 ماي 2011) وقبل دخول مرسومه التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011، والداخل حيز التنفيذ ابتداء من فاتح يناير 2012،مما لا مجال معه  للحديث عن النسخ وما تعلق به من تعارض التوظيف مع مبادئ المساواة وتكافؤ الفرص والاستحقاق ،لأن قاعدة عدم الرجعية تحصن  الأوضاع القانونية والّإدارية الناشئة والمنفذة في ظل القانون القديم،لصيرورتها حقوقا مكتسبة لا يقبل المس بها أو التراجع عنها،وتسمو وتتقدم على غيرها من القواعد الدستورية  لتعلقه بالنظام العام المطلق،لاتصاله بحسن سير العدالة والإدارة في نفس الوقت. 

وحيث إنه فضلا عن ذلك فحتى الفصل 22 من القانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي يؤكد على أن التوظيف يكون عن المباراة ،فإنه ترك إمكانيات أخرى. خارجها ، كانت الحكومة، حين التوقيع على المحضر، على علم بمقتضياتها، لذلك حافظت على الاستثناء الذي جاء به المرسوم السالف الذكر،ولم تلغيه كليا،ولا أدل على ذلك استعمال مصطلح”ولاسيما”الذي يدل  لغة واصطلاحا على التخصيص  وليس الحصر ،ولا يمكن تبعا لذلك إلقاء تبعة صياغة النصوص القانونية على القاضي ،لأنها من وظائف المشرع ،فضلا عن أن المحكمة تطبق القانون النافذ وقت نشوء الحق محل المنازعة ،وليس من صلاحيتها النظر في اعتبارات ملاءمة النصوص أو التعقيب عليها. 

ب-حول الدفع بمبدأ تراتبية القاعدة القانونية : 

حيث دفعت الجهة المدعى عليها بأن النص التشريعي الصادر عن نواب الأمة يعلو ويسمو على المراسيم وعلى غيرها من القرارات الوزارية ولا يمكن الركون إلى النص الأدنى لمخالفة النص الأعلى منه درجة . 

وحيث ينص الفصل 6 من الدستور الجديد على أن “القانون هو أسمى تعبير عن إرادة الأمة. والجميع، أشخاصاذاتيين واعتباريين، بما فيهم السلطات العمومية، متساوون أمامه، وملزمون بالامتثال له. .. 

تعتبر دستورية القواعد القانونية، وتراتبيتها، ووجوب نشرها، مبادئ ملزمة. 

ليس للقانون أثر رجعي”. 

وحيث إن بيان الصيرورة الزمنية لتطبيق المرسوم المفعل خلالها بمحضر تنفيذي له بالشكل المتعرض له آنفا يجعل القانون رقم 50.05 وما استتبعه من مرسومه التطبيقي  لاحق  له ولا يتناول حقبته والأوضاع القانونية الناشئة ظله طبقا لمبدأ عدم الرجعية المكرس دستوريا،وليس هناك بالتالي أي  تناقض معه ،لأن التناقض هو ورود الإثبات والنفي  بخصوص القانون المؤسس للحقوق على محل واحد وفي زمن واحد ،وبذلك تكون قاعدة التراتبية التي تقتضي  وجود ترابط واتحاد زمني في سريان القواعد القانونية  وإنشاء آثارها-  لا تنفيذ مقتضياتها- بشكل يترتب عنه حكم القاعدتين المتزامنتين معا لوضعية واحدة غير متعاقبة بشكل يجعل القاعدة الأعلى ناسخة للقاعدة الأدنى ،وهو ما لا يتوافر  بخصوص مرسوم 8 أبريل 2011،مما يكون معه الدفع غير مؤسس وحليفه الرد ،لاتحاد الترابية بلزوم خضوع الإدارة لأحكام القانون مما لا يمكن معه استحضار الفقرة الثالثة وتجاهل الفقرة القاعدية الأولى  في نفس الوقت لترابطهما شكلا وجوهرا. 

ثانيا:حول الدفع بإخلال  التوظيف المباشر بمبدأ المساواة 

حيث دفعت الجهة المدعى عليها بأن  تطبيق مضمون محضر 20 يوليوز سيسقط الحكومة في خرق مبدأ المساواة، لاسيما وأن المحضر وقع في ظل مرسوم التوظيف المباشر المطابق للدستور وخاصة الفصل السادس منه الذي ينص على مبدأ المساواة بين المواطنين أمام القانون . 

وحيث استقر اجتهاد الغرفة الإدارية بمحكمة النقض  في أكثر من قرار  ونازلة على أنه”من الواجب على السلطة الإدارية أن تسوي في المعاملة بين المواطنينن إذا اتحدت ظروفهم فيما منحها المشرع من سلطة تصريف وضعياتهم ،فلا تعطي حقا أو مركزا لأحدهم ثم تحرم غيرهم منه متى تماثلت ظروفهم” 

وحيث إنه لا يعقل إقامة تمييز في الحق في الشغل بين الدفعة الأولى للأطر العليا المعطلة التي استفادت من الإدماج المباشر  والدفعة الثانية التي عطل فيها المحضر بدون وجه حق عن إنتاج آثاره القانونية بالمخالفة للقانون ومبادئ المساواة ،والأسس الأخلاقية والسياسية الوطنية  والدينية لتسيير الشأن العام،والتي تفترض تقوية دعائم دولة المؤسسات ورد الاعتبار لالتزامات الإدارة واستمراريتها وما يفرضه حسن النية في تنفيذ التزاماتها وتعهداتها بصرف النظر عن الاعتبار الشخصي ،من أجل بلوغ المصلحة العامة المثلى   والفضلى ،وإذكاء روح الثقة في الميثاق الدستوري الوطني الذي يعتبر احترام القانون وسموه جوهره وكيانه الأساسي،لأن سلطة تسيير الشأن العام ليست امتيازا شخصيا لمن يتولاه ،بل هي مسؤولية وأمانة وطنية ودينية قوامها التمسك بالنهج القويم في إرساء الشرعية والتصرف في حدود أحكام القانون باعتباره قيدا على كل أعمال وتصرفات الإدارة. 

وحيث إن  نظام التوظيف المباشر نفسه لم يقم تمييزا  بين المواطنين  ولم يخل بقاعدة المساواة أو الاستحقاق طالما أنه مفتوح لجميع حملة الشهادات العلمية المطلوبة المتماثلة مراكزهم القانونية الذين اختاروا الاستفادة منه،ولم يقص فئة على حساب أخرى،لأن المرجع الوحيد هو توافر الشهادة العلمية دون غيرها ،وتملك الإدارة في جميع الأحوال الرقابة على تطبيق المحضر وآليات تفعيله على مجموع المواطنين ،وتوخى المشرع منه تحقيق عدالة اجتماعية تعزز انخراط الطاقات الشابة والحية في النسيج الاقتصادي  والتنموي ،وتضمن تقليص الفوارق الاجتماعية  بين مختلف فئات المجتمع،لتحقيق السلم الاجتماعي المعتبر صيانة ديمومة آثاره واجب لاتصاله بالنظام العام الغير المرتبط بظروف أو فصل  معينين ،لأن أكبر تحد يواجهه القانون في العالم المعاصر اليوم هو التحدي الاجتماعي . 

وحيث إن المخالف لقاعدة المساواة الدستورية تبعا لذلك ليس التوظيف المباشر وإنما العصف بالمرسوم المنظم له وتجاهل تفعيل المحضر التنفيذي له رغم سبق تنفيذه على مجموعات أخرى. بحجج لا تستقيم قانونا  مستمدة من تقصيرها وحدها في تطبيقه. 

ثالثا:  حول الدفع بانعدم حجية المحضر لكونه  لا يسعف في القول بقيام التزام بالتوظيف 

وحيث إن نص المحضر التنفيذي للمرسوم السالف الذكر على أنه”تتمة للمبادرة التي اتخذتها حكومة صاحب الجلالة الملك محمد السادس نصره الله وأيده،فيما يتعلق بتدبير ملف حاملي الشواهد العليا الباحثين عن العمل والحاصلين على شواهد :الدكتوراه –دبلوم الدراسات العليا المعمقة-دبلوم الدراسات العليا المتخصصة –الماستر –الماستر المتخصص-مهندسي الدولة –برسم سنة 2010 وما قبلها ،والتي همت إدماج 4304 إطارا بمختلف أسلاك الوظيفة العمومية والمؤسسات العمومية وشبه العمومية كدفعة أولى ،وذلك تنفيذا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر في هذا الصدد،والذي يخول للحكومة اعتماد الإدماج المباشر بدل المبارة . 

سيتم في نفس الإطار إدماج أطر المجموعات المتبقية التي قدمت لوائحها ،وتم حصرها والتأشير عليها من طرف المصالح الوزارية المكلفة بتدبير هذا الملف. 

يشرع في عملية الأجرأة بعد تحيين اللوائح بتنسيق بين اللجنة المشرفة على عملية تدبير الملف وممثلي المجموعات ،وذلك ابتداء من فاتح نونبر 2011 لتقديمها للمصالح الحكومية قصد برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012″. 

وحيث إن المحضر  التنفيذي للمرسوم  الناص على إدماج المعطلين مشار في طليعته لمؤسسة الوزير الأول   ومؤشر عليه بطابعه وموقع عليه من طرف عامل ملحق بولاية جهة الرباط سلا زمور زعير   وممثل الوزارة المنتدبة لدى الوزير الأول  المكلفة  بتحديث القطاعات العامة الممثلين للقطاعات الحكومة ،يعد عمل إداري قانوني  – يندرج ضمن العرف الإداري  الذي درجت الإدارة على  إتيانه (الفصل 474 من قانون الالتزامات والعقود )،ويكتسي شكل عقد إداري بالإدماج الوظيفي المباشر -كما جاء في تصديره بفتح المجال لمشاركة الخواص في إبرام اتفاقيات في إطار مهامها التنظيمية والدستورية،لأن تسيير الشأن العام لم يعد مجالا محتكرا للإدارة ،بل إن الحكامة الجيدة للمرفق العمومي تقتضي ضمان المشاركة والتعددية والانفتاح الايجابي على القطاعات الحية . 

وحيث إن المحضر المذكور يكتسي قيمة قانونية لكونه تم التوقيع عليه إبان سريان المرسوم الوزاري الاستثنائي لأبريل 2011 القاضي بالإدماج المباشر لحاملي الشهادات العليا المعطلة وداخل أجله، وقبل دخول المرسوم  التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011 المنفذ للقانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية  ،لذلك فالمحضر هو نتاج المرسوم السالف الذكر  ومن متعلقاته وآثاره القانونية. 

 وحيث يعتبر حق الإدماج حقا مكتسبا  للمعنيين به لا يجوز المساس به ،ولا المنازعة المجردة بشأنه،باعتباره شيء مسلم به ولا تنازع الإدارة في وجوده القانوني ،لتعبير  الحكومة في أكثر من مناسبة وعلى لسان وزرائها بمن فيهم رئيس الحكومة في أكثر من وسيلة إعلامية عادية أو إلكترونية عن صحة ومشروعية ونفاذ الالتزام بالتوظيف المعلن بمبادرة ملكية سامية ، والمعتبر  من وجهة نظرها -قبل التراجع عنه بشكل غير قانوني -“تحصيل حاصل وأمر غني عن النقاش، حري بالتفعيل”. 

وحيث إن من مسلمات النظرية العامة للتصرفات القانونية والتي أقرتها محكمة النقض  عدم جواز الدفع ببطلان عمل قانوني من طرف من كان طرفا فيه ،حتى لا يستفيد من خطئه إن كان هناك خطأ ،لصيرورته دفعا يهم الغير الذي له وحده المصلحة في إثارته. 

  

وحيث إن الإدارة لم تتقدم بطعن بعدم شرعية المحضر في الجانب المتعلق بإقحام مؤسسة الوزير الأول أو تأشيرته أو توقيع ممثل الوزارة المكلفة بالوظيفة العمومية ،كما لم تتقدم بطلب الطعن بالزور الفرعي أو شكاية جنائية في الموضوع ليكون الدفع مؤسسا وجديرا بالالتفات إليه ،فضلا عن أنه لا يمكن لإدارة مركزية موضوعة كل الإدارة رهن إشارتها دستوريا مجرد الدفع أو التشكيك في تمثيل المؤسسات الدستورية المصونة هيبتها واحترامها ومقنن الحديث باسمها أو استعمال  تأشيرتها أو إسمها. 

وحيث إن نعي الإدارة على المحضر بإضافة توقيع بعض المجموعات التي لم توقع عليه ،دون أن تستطيع إثبات ذلك بمقبول من خلال الإدلاء بكل من المحضر الأصلي  أو اللوائح المرفقة به المحتفظ به  لديها ،لاسيما وأن طبيعة التفاوض الإداري تقتضي   انضمام مجموعات أخرى تمثل  حملة الشهادات العليا كلما نجحت المساعي الودية بينها وبين الإدارة،يجعل هذا الدفع غير مؤسس . 

ثالثا:حول طلب تسوية الوضعية الإدارية والمالية 

وحيث إن رفض الإدارة في شخص رئيس الحكومة تنفيذ المرسوم الوزاري  وتعنتها المتواصل والمستمر  في تفعيل المحضر  موضوعه المتعلق  بإدماج الطاعن -المنتمي إلى المجموعة الموقعة عليه-  المباشر في التوظيف منذ فاتح نونبر 2011،وعدم برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012  ،والمحددة في 4304 منصبا في المحضر التنفيذي للمرسوم المذكور،يشكل اعتداء ماديا على الحق الأساسي في الشغل  وإخلالا منها بالتزام قانوني ،قطعته على نفسها “تشريعا وتنفيذا”بملئ إرادتها الذاتية،ومخالفة لقواعد الحكامة الجيدة لسير  واستمرارية المرفق العمومي  المكرسة دستوريا ومبادئ حسن النية في القرار والتنفيذ -والمعلومة في الشرع والقانون بالضرورة للكافة ولعامة الناس وخاصتهم -التي تقتضي إعلاء منطق احترام القانون، وأداء العقود والالتزام بالتعهدات- “لقول الله عز وجل  ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾ [ سورة المائدة: 1]. (وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الإيمان بعد توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلاً إن الله يعلم ما تفعلون) [ سورة النحل: 95] ، (وكان عهد الله مسؤولاً) [ سورة الأحزاب: 33] ، (وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسؤولاً) [ الإرساء: 34]. ” من طرف الحاكمين أيا كانت مراكزهم  وشخوصهم قبل المحكومين  لتشكل النموذج الأعلى  المحتذى به في التمسك بالشرعية. 

وحيث ينص الفصل 110 من الدستور على أنه ” لايلزم قضاة الأحكام إلا بتطبيق القانون.ولاتصدر أحكام القضاء إلا على أساس التطبيق العادل للقانون. “. 

وحيث ينص الفصل 117 من الدستور على أنه ” يتولى القاضي حماية حقوق الأشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم القضائي، وتطبيق القانون.. “. 

وحيث ينص الفصل 118 من الدستور على أن ” حق التقاضي مضمون لكل شخص للدفاع عن حقوقه وعن مصالحه التي يحميها القانون… “. 

  

  

وحيث إن الهدف الرئيسي من إخضاع الإدارة للقانون وللرقابة القضائية هو تأمين الحماية لحقوق وحريات الأفراد ضد تعسف السلطات العامة، وخصوصاً السلطة التنفيذية، ولذلك فإنه يُفترض في دولة القانون ضمان حقوق وحريات الأفراد ودعم مبدأ المسؤولية والمحاسبة وكسر  حالة الاستهتار بنصوص القانون وبأحكام المحاكم بالشكل المثير للانتباه. 

 وحيث إن مجمع  الدساتير الحديثة للدول تنص على كفالة هذه الحقوق والحريات وبالتدخل الايجابي  على مستوى الممارسة  والفعل -لا مجرد الخطاب-لكفالتها وتنميتها ،ومنها الحق  الدستوري في الشغل  وتقلد الوظائف العمومية-المعتبر جزءا أصيلا من الكرامة الإنسانية،وتفعيلا لمبادئ المواطنة الحقة -الذي نصت عليه  المواثيق الدولية (البند الأول من المادة 21 ، المادة 23 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان،المادة 25 (ج )من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية والمادة 6 من العهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية،وإعلانات المنظمة الدولية للشغل،ومقررات المنظمة العربية للشغل. 

وحيث إن عدم انضباط الإدارة لمقتضيات القانون الناص على التوظيف المباشر ،وللقواعد الدستورية الوطنية والدولية المتصلة بكل من الحق الأساسي  في الشغل ،ومبدأ المساواة ،وحماية المال العام للدولة من المخاطر الناجمة عن المسؤولية عن عدم التنفيذ يحتم  الحكم عليها باتخاذ إجراءات التسوية العاجلة والفورية للوضعية الإدارية والمالية للمدعية وفقا للمرسوم الوزاري  رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 موضوع محضر 20 يوليوز 2011. 

وحيث إن خاسر الدعوى يتحمل صائرها. 

المنطوق 

  

و تطبيقا للفصول6  و110و 117 و 118 من الدستور ، ومقتضيات القانون رقم 90-41 المحدثة بموجبه محاكم إدارية،ومقتضيات قانون المسطرة المدنية،والمرسوم الوزاري  رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 ،والقانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية،والمرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011،والاتفاقيات الدولية ذات الصلة بالموضوع ولاسيما البند الأول من المادة 21 ، المادة 23 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان،المادة 25 (ج )من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية والمادة 6 من العهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية،وإعلانات المنظمة الدولية للشغل،ومقررات المنظمة العربية للشغل. 

  

  

  

لهذه الأسباب 

  

حكمت المحكمة الإدارية علنيا ابتدائيا وحضوريا  : 

  

في الشكل :بقبول الطلب 

  

وفي الموضوع:بالحكم على  الدولة في شخص رئيس الحكومة باتخاذ إجراءات تسوية الوضعية الإدارية والمالية للمدعية،وذلك بإدماجها في سلك  الوظيفة العمومية،مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية  وفقا للمرسوم الوزاري  رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 وتنفيذا  لمحضر 20 يوليوز 2011،مع الصائر. 

         بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة أعلاه . 

  

  

الرئيس المقرر                                                       كاتب الضبط. 

  

المصدر هنا

كيف تعلق على حكم أو قرار قضائي

 

كيف تعلق على حكم أو قرار قضائي

 

إن أول ما يواجه الطالب الذي انكب على دراسة القانون هو الإشكاليات المتعلقة بحركية النصوص القانونية في الواقع ، ذلك أن تلك الحركية يمكن أن تتجسد في شكل قضايا و نوازل تعرض على المهتمين بالشأن القاوني لإبداء رأيهم فيها على شكل استش ارات قانونية أو تعرض على المحاكم قصد الحصول على أحكام قضائية فاصلة فيها.

 

و من الأمور التي ينبغي على طالب القانون الاهتمام بها الأحكام و القرارات القضائية الصادرة عن المحاكم في النوازل و القضايا المعروضة عليها للبت فيها.
ذلك أن تلك الأحكام و القرارت تعتبر بمثابة التطبيق العملي للنص القانون الذي يكتفي طالب القانون بدراسته نظريا بمدرجات الكلية.

و عليه ، فإذا طلب من الطالب التعليق على القرار أو الحكم القضائي فما هي الخطوات التي ينبغي له التقيد بها؟

 

إن المنهجية الأكاديمية للتعليق على الأحكام و القرارات القضائية تقتضي المرور عبرمجموعة من المراحل يمكن إيجازها في الآتي :

 

أولا : الإحاطة بموضوع النازلة .
ثانيا : تلخيص الوقائع .
ثالثا : دراسة وجهة نظر المحكمة في القضية و إبراز النقاط التي ارتكزت عليها للفصل في الموضوع .
رابعا : إعطاء تقييم لما وصلت إليه المحكمة في حكمها .

 

و فيما يلي التفصيل في ذلك .

 

أولا : الإحاطة بموضوع النازلة .

إن أول خطوة يجب أن يسلكها الطالب المقبل على التعليق على حكم قضائي أو قرار قضائي هي أن يعرف و بتفصيل الوقائع المادية التي تشكل جوهر النزاع بين الأطراف و التي لم تكن محل تفاهم بينهم ، الشيء الذي يجعلهم يرفعون النزاع أمام المحكمة للفصل فيه .

و للوقوف على تلك الوقائع يجب أن يكون الطالب حذرا و هو يتمعن الأحداث المكونة للقضية، ذلك أن أي إغفال لأي عنصر من شأنه أن يعطي للنزاع مسار آخر – و هو ما يفسر في القانون بتحريف الوقائع، و الذي يعتبر سببا من أسباب الطعن في الأحكام و القرارات القضائية .

و الطالب و هو بصدد دراسة الوقائع يجب عليه أن يستنبط المفاهيم الأساسية التي تؤطر النزاع موضوع الحكم و أن يعطي لها تعريفها الخاص بها سواء من الناحية القانونية النظرية أو إن كان ملما من ناحية العمل القضائي كذلك – كما هو الأمر مثلا بالنسبة لمفهوم المشاركة في القانون الجنائي التي تستخدم في العمل القضائي في محل مفهوم المساهمة .

و بذلك يكون الطالب بحسب تمكنه من المبادئ الأساسية التي تلقاها بالكلية و مدى إدراكه لجوهرها ،وكيفية استعمالها، قادرا على الإحاطة من الناحية القانونية بالوقائع المكونة للنوازل و القضايا موضوع التعليق، و هو الأمر الذي يسهل عليه المرور للخطوة التالية .

 

ثانيا : تلخيص الوقائع .

إن الخطوة الأولى متى كانت متقونة على الوجه السليم، سوف تكون بمثابة الجزء الأكبر من المرحلة الثانية في التعليق على الحكم أو القرارا القضائي .

ذلك أن هضم البنية العامة للوقائع – أن صح التعبير – يعتبر المفتاح الأساسي لإعادة صياغة تلك الوقائع بالأسلوب الخاص للطالب – هنا تجدر الإشارة إلى أن المراقب لذلك التعليق يعرف من خلال هذه الخطوة الثانية مدى تمكن الطالب من فهم الوقائع على النحو السليم أم لا – صياغة غير مخلة بالمعنى ،و لا مفرطة في الأركان الأساسية المكونة للنزاع.

ويلعب الأسلوب والمصطلحات ومدى تمكن الطالب من المفاهيم الأساسية للقانون أدوارا مهمة في إعادة صياغة الوقائع ، لأن تلك الصياغة هي التي ستؤدى لا محالة إلى إيجاد تصور أو إطار عام لحل ذلك النزاع. و هذا التصور هو ما سوف يوجه الطالب و هو بصدد دراسة موقف المحكمة من النزاع المعروض عليها، و لذلك فإنه كما تبين أن الخطوة الأولى تشكل العمود الفقري للخطوة الثانية ، فإن هذه الأخير هي بدورها تلعب دورا حاسما في فهم رأي المحكمة ،و هو ما يجب أن نشير إليه في الآتي.

 

ثالثا : دراسة وجهة نظر المحكمة في القضية و إبراز النقاط التي ارتكزت عليها للفصل في الموضوع .

إن درجة اليقظة و التنبه التي يجب أن تتوفر في الطالب و هو بصدد فهم الوقائع و إعادة صياغتها، يتعين أن تضاعف و هو بصدد دراسة موقف المحكمة من القضية المعروضة عليها .

إن المحكمة و هي تبت في القضايا المعرروضة عليها تأخذ – لا محالة – بمجموعة من الأمور قد لا يشار إليها في الحكم أو القرار موضوع التعليق ، كما أنها قد تأخذ بالاتجاه العام للعمل القضائي في شأن نقطة قانونية معينة – كما هو الأمر مثلا بالنسبة للطرق التي تستفاد منها نهائية الأحكام الأجنبية المراد تذييلها بالصيغة التنفيذية هنا بالمغرب,

فهذه الأمور التي تكون غالبا غائبة عن ذهن الطالب و هو بصدد التعليق قد تعطي لذلك التعليق بعدا آخر إما أن ينحو نحو تكوين الرأي السليم أو تكوين رأي خاطئ عن الوجهة التي خلصت إليها المحكمة .

و عليه فعلى الطالب أن يقف مليا أمام النقاط التي يرى أنها غامضة و ذلك بطرح جميع الجوانب التي يمكن أن تكون قد أثيرت أمام المحكمة ،و لم تذكر بالقرار أو الحكم القضائي – هنا تجدر الإشارة إلى أن هناك فرقا جوهريا بين أن تدلي برأيك أو تفصل في نزاع معروض عليك و أن تعلق على حل خلص إليه الغير في نزاع عرض عليه ، ذلك أنه في الحالة الأولى يتعين فقط التقيد بما هو معروص دون زيادة أو ن قصان و إعطاء الحل القانوني المناسب عبى ضوء الوقائع المعروضة فقط ، أما في الحالة الثانية فيمكن للمعلق أن يتوسع في التحليل و التعليق بطرح الاحتمالات التي تكون قد ساهمت في الوصول للحل المعطى للوقائع و النوازل .

و بالتمكن من تلك الخطوات و تلك الآليات العقلية، يمكن أن ننتظر من الطالب تعليقا مميزا عن الحكم أو القرار الذي هو موضوع التعليق. فمتى يظهر هذا التميز؟

يظهر بطبيعة الحال في الخطوة الرابعة و الأخيرة .

 

رابعا : تقييم الحل القضائي.

التقييم إبداء لوجهة النظر في الشيء المعروض عليك، و من تم فإن الهدف الأساسي من التعليق هو إبداء وجهة نظرك الأخيرة على ضوء الخطوات التي سلكتها منذ الأول،و عليه، فإن تقييمك للحل القضائي للنزاع سوف يكون بالضرورة بين المؤيد و المعارص لذلك الحل أو أن تؤيده في جزء و تنتقده في جزء آخر، و هذا يتوقف على درجة انتباهك و تمكنك من الوسائل القانونية المفيدة في ذلك.

و عليه ، فليس من الواجب أن يكون نظرالطالب مسايرا لما خلصت إليه المحكمة أو معارضا لذلك، و لكن المفروض علي الطالب و هو بصدد تقييم الحل القضائي أن يكون رأيه مؤسسا ومنطقيا، مستغلا في ذلك جميع معارفه القان ونية والعلمية و المنطقية التي يجب أن تجعل من الموقف الذي أخذه من الحل القضائي يشكل كتلة منسجمة من الناحية القانونية مع الأسس المعتمدة.

إذا تمكن الطالب مما ذكر كان تعليقه أكثر انسجاما و أكثر وضوحا، و أكثرتميزا.و

بالتوفيق للجميع.

 

في انتظار تعليقاتكم و إضافاتكم .

نظريات حول الاعتقال الاحتياطي

 

 

 

 

 

 

 

بقلم الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بالبيضاء

الدكتور عبد العزيز الفيلالي

 

– أساس الاعتقال الاحتياطي :

هل يمكن ابقاء شخص متهم بارتكاب جريمة ما رهن الاعتقال الاحتياطي مدة طويلة ما لم يصرح نهائيا بادانته من طرف هيئة المحكمة

ان لجواب بالنفي عن هذا السؤال يقرر مبدا ” البراءة هي الاصل”.

وإذا تم تطبيق هذا المبدا حرفيا فان ذلك يعني ان كل شخص ولو كان ذا سوابق عدلية – اتهم بارتكاب جريمة ( جناية او جنحة او مخالفة ) كيفما كانت خطورتها يعتبر بريئا طوال مدة التحقيق وبالتالي يحق له التمتع بحريته ما دام لم يصدر في حقه حكم نهائي.

غير انه من الممكن ان تمر عدة شهور ان لم تكن عدة سنوات ما بين تاريخ اقتراف الجريمة وتاريخ صدور حكم نهائي فيها للكشف عن الحقيقة واستجلائها.

ولا ينبغي حرمان الشخص المشبوه فيه من حريته خلال الفترة الزمنية التي يعمد فيها لاقامة الحجج على إدانته، وفي هذه الحالة سنساعد المجرمين على ابادة الادلة والاستمرار في نشاطهم الاجرامي.

ولذلك يجب اعطاء هيئات الزجر وسائل الاكراه ضد الشخص المشبوه فيه متى كانت هذه الوسائل الزجرية لازمة لتمكين القاضي من القيام باجراءات التحقيق.

 

وفي بعض الحالات يكون من اللازم التمكن من شخص المشبوه فيه ولو قبل محاكمته، فالإمكانية الممنوحة للقاضي لاعتقاله طيلة مدة التحقيق وحتى في حالة انتهائها الى غاية الحكم النهائي تقرر مبدا الاعتقال الاحتياطي.

 

1- محاسن ومساوئ الاعتقال الاحتياطي

 

أ‌- المحاسن وهي كثيرة منها :
1- وضع المتهم في حالة تمعنه من الاستمرار في نشاطه الاجرامي.
2- منعه من الفرار او التملص من اجراءات البحث والتحقيق.
3- منعه من محو الأدلة وإخفاء معالمها او القيام بوسائل احتيالية او التاثير على الشهود.
4- مساعدته في تطبيق عقوبات فعالة على المجرمين الخطيرين او ذوي المهارة منهم.

فالقاضي بالتجربة يحس من أول اتصال بالمتهم ما اذا كان في الحقيقة مذنبا او بريئا.
فالأسلوب الذي يتكلم به المتهم ونبرة صوته واشارته في الحالات العصبية كل ذلك يكون بالنسبة للقاضي النبيه تعبيرا غنيا بالدلالات والمعاني.

ونجد – حسب الإحصائيات المستند اليها في هذه المادة – ان عدد المعتقلين احتياطيا والذين هم حقا أبرياء قليل جدا وان 90 في المائة على الاقل من المتهمين هم في الحقيقة مذنبون.

5- مساهمته في المحافظة على النظام العام الذي تخل به الجريمة المقترفة.
6- حماية المتهم من ردود فعل انتقام الضحية او الجمهور.

وينبغي الاشارة هنا الى ان القاضي في الاحتماليين الاخيرين يتصرف في الواقع تصرف الشرطة الإدارية مخترقا بذلك حدود السلطة التنفيذية الشيء الذي يتنافى مع مبدا فصل السلطات.

 

ب‌- المساوئ وهي كثيرة أيضا :
1- مس خطير بالحرية الشخصية، حيث يفقد المتهم حريته ويحرم من ممارسة حقوقه العامة في الذهاب والإياب والتجمع والتظاهر والتعبير وما الى ذلك.
2- اقامة الشكوك حول شخصية المتهم لان الاغلبية العامة من الناس لا تفرق بين المتهم المحكوم عليه بالحبس بصفة نهائية وبين المعتقل بصفة احتياطية، فكل شخص يوجد بالسجن هو عنصر خطير ينبغي اجتنابه.
3- يلقى بالمتهم المعتقل وسط عالم خشن ذي اخلاق منحرفة يعاني فيه من القساوة وظروف الحياة الصعبة ما ينشا عنه غالبا انهيار الشخصية.
4- يتحمل باعتقاله ما يوازي العقوبة والحالة انه لم يحاكم بعد.

 

فقاضي الموضوع هو ذو ميول تجاري قاضي التحقيق في تصريحه بعقوبات تعادل على الاقل فترة الاعتقال الاحتياطي، ولا يوافق على منح السجن المؤجل اذا كانت مدة الاعتقال الاحتياطي طويلة.

 

2- موقف المشرع المغربي

ان المبدا القائل بان البراءة هي الاصل غير منصوص عليه بصفة صريحة في قانون المسطرة الجنائية، الا انه يساند مقتضياتها الرئيسية.

 

فالقاعدة التي تنص على ان اقامة الحجة في المادة الجنائية تقع على كاهل النيابة العامة او على الطرف المطالب بالحق المدني عندما يكون هو الذي تولى تحريك الدعوى العمومية وكذا الاعتقال الاحتياطي المقنن يأخذان مصدرهما من المبدا القائل بان البراءة هي الاصل.

 

والمشرع المغربي حرصا منه على حماية الابرياء وأخذا بمبدأ الواقعية والمصلحة العامة قد أخضع الاعتقال الاحتياطي الى تنظيم دقيق كي لا ينقلب الى تسعف وشطط وحتى يبقى المعتقل بصفة احتياطية محميا الى أقصى حد.

 

ولا يمكن تبرير الاعتقال الاحتياطي – حسب توجيهات المشرع المغربي – الا بالضرورة الملحة للبحث والكشف عن الحقيقية او في الحالة التي يساعد فيها على استقرار النظام العام او على حماية مرتكب الجريمة من اخطار انتقام الضحية او الجمهور.

فالفصل 152 الى 165 من قانون المسطرة الجنائية يوضح بدقة ان الاعتقال الاحتياطي هو تدبير استثنائي يوجب من حيث المبدأ إبقاء المتهم في حالة السراح المؤقت.

ولا يحق للقاضي الاكتفاء باستعمال الحيثيات الشكلية المألوفة لتعليل قراره اذ ان الحيثيات المعبر عنها هكذا: ” حيث ان اعتقال المتهم ضروري للكشف عن الحقيقة” او “حيث النظام العام يستوجب ابقاء المتهم رهن الاعتقال” هي غير كافية.
فالقاضي ملزم بتعليل قراره بكيفية دقيقة تبين السبب القاطع المبرر للاعتقال الاحتياطي.

 

1- مدة الاعتقال الاحتياطي

تتغير هذه المدة حسب خطورة الجريمة والسوابق القضائية للمتهم.

 

أ‌- الاعتقال الاحتياطي في مرحلة التحقيق :
1- إذا كانت العقوبة القصوى في القضايا الجنحية تقل عن سنتين حبسا فان المتهم المستوطن بالمغرب لا يمكن ان يعتقل اكثر من شهر واحد بعد استنطاقه الاول ( الفصل 153 من ق م ج ).
2- اذا كانت العقوبة القصوى في القضايا الجنحية تساوي سنتين حبسا او اكثر وفي الجنايات، فان الاعتقال الاحتياطي لا يمكن ان يتعدى مبدئيا اربعة اشهر، وبعد مرور هذا الاجل فان على القاضي ان يتساءل هل من الواجب الاحتفاظ بالمتهم داخل السجن، ففي حالة الايجاب يعمل على توجيه الملف الى النيابة لتقديم ملتمساتها التي يجب ان تكون معللة.
ويجوز للقاضي ايضا ان يصدر أمرا قضائيا معللا يامر فيه بتمديد فترة الاعتقال الاحتياطي لمدة اربعة اشهر اخرى، وعند انتهائها يجدد الإجراءات السابق ذكرها ويفرج عن المتهم مؤقتا اذا لم يصدر أي أمر عند نهاية هذا الاجل ( فصل 154 ق م ج).

1- المتهم المتابع من اجل جنحة معاقب عليها بالحبس والمودع في السجن من طرف النيابة العامة يجب عرضه على المحكمة داخل ثلاثة ايام على الاكثر (76 و395 ق م ج ) وتستدعي المحكمة خصيصا ان اقتضى الحال ذلك وإذا انصرم الاجل يفرج مؤقتا عن المتهم تلقائيا.
2- المتهم المتابع من اجل التلبس بالجناية غير المعاقب عليها بالاعدام او السجن المؤبد والمودع رهن الاعتقال من طرف النيابة العامة يجب إحالته على غرفة الجنايات بمحكمة الاستئناف ضمن الشروط المحددة في الفصلين الثاني والرابع عشر من ظهير رقم 1.74.448.

وينبغي الاشارة هنا الى ان مدة الاعتقال الاحتياطي في هذه الحالة غير محددة ومن المستحسن ان يطلب الوكلاء العامون للملك من نوابهم عرض المتهمين المعتقلين على غرفة الجنايات في اقرب الاجال لتفادي الاعتقالات التعسفية.

 

أ‌- الاعتقال خلال مرحلة المحاكمة :
يمكن بعد الاحالة على هيئة المحكمة ان تطول مدة الاعتقال الاحتياطي حتى يفصل في الموضوع وليس من اللازم في هذه الحالة إصدار قرار قضائي بتمديدها مهما طالت المدة التي مضت على الاحالة، ولكن من اللازم اصدار قرار قضائي بالإفراج المؤقت يضع حدا لهذا الاعتقال الاحتياطي.

 

3- وضعية المعتقل بصفة احتياطية :

ان وضعية المعتقلين الاحتياطيين اخف من وضعية المحكوم عليهم نهائيا، وذلك ان المعتقل بصفة احتياطية يجب مبدئيا وضعه داخل جناح خاص لا يختلط بالمحكوم عليهم ولا يلزم بالعمل ولا بارتداء لباس السجن غير انه يسمح له باستقبال الزوار بقاعة الاتصال وبالتراسل بحرية مع محاميه، وان الإذن بالاتصال الممنوح للمحامين تكون له صفة استمرارية.

ويجوز لقاضي التحقيق تشديد حالة الاعتقال الاحتياطي بإصدار قرار يمنع الزوار من الاتصال بالمتهم الذي لا يمكنه وقتئذ ان يتصل الا بمحاميه، وقد يستمر هذا المنع مدة عشرة أيام تجدد مرة واحدة فقط (129 ق م ج).

ويمكن للمعتقل بصفة احتياطية ان يكاتب – حسب اختياره جميع الاشخاص وان يتسلم الرسائل منهم ما لم يصدر أمر مخالف لذلك الا ان هذه المراسلة تخضع للمراقبة اذا رغب قاضي التحقيق في الاطلاع عليها باستثناء المراسلة المتبادلة بين المتهم ومحاميه فانها لا تخضع للمراقبة.

 

4- ضرورة تحديد السلطة التقديرية للقاضي :

قد صدرت عدة اعتقالات احتياطية ضد بعض الاشخاص ارتكبوا جنحة بسيطة وفي حالات اخرى استمروا في الاعتقال رغم انتهاء مدة البحث ورغم ان إبقاءهم رهن الاعتقال لم يعد لازما لاظهار الحقيقة.

 

ومن المستحسن تفاديا للوقوع في مثل هذه لإساءة في الاستعمال ان يحدد المشرع المغربي المدة القصوى للاعتقال الاحتياطي بالنسبة لخطورة الجريمة وان يوضح بكيفية دقيقة الحالات التي تستوجب الاعتقال الاحتياطي لتقيد حرية التقدير الكاملة الممنوحة للقاضي.

وانه لمن المستحسن ايضا ان يسير المشرع المغربي – أسوة بالمشرع الفرنسي – تعويضا للذين اعتقلوا احتياطيا بصفة مخالفة للقواعد الرئيسية تتحمله الدولة في حالة عدم وجود أي خطا ينسب لاعوانها.

 

الدكتور عبد العزيز الفيلالي .

* مجلة المحاكم المغربية، عدد 12، ص 5

المحكمة الإدارية بالرباط تؤكد في حكم جديد قانونية المرسوم الوزاري رقم 2.11.100 و محضر 20 يوليوز بناء على حيثيات جديدة

المحكمة الإدارية بالرباط تؤكد في حكم جديد قانونية المرسوم الوزاري رقم 2.11.100 و محضر 20 يوليوز بناء على حيثيات جديدة 

القاعدة 

– استقر اجتهاد الغرفة الإدارية بمحكمة النقض على أن مناط التمييز بين دعوى الإلغاء ودعوى القضاء الشامل فيما يخص الوضعية الفردية للموظفين والعاملين في مرافق الدولة، يكون استنادا إلى مصدر الحق موضوع هاته المنازعة، وتتمثل خصوصية دعوى القضاء الشامل في تأسيس الطعن بمناسبتها على حقوق شخصية تتصل بمركز المدعي المتولد من القانون مباشرة، ويتدخل القاضي بمناسبته ليحدد في حكمه نطاق ومدى الحقوق والإلتزامات التي ترتبط بالنزاع في مواجهة طرفي الخصومة . 

– صدور القانون رقم 50.05 بعد صدور المرسوم رقم 2.11.100 لا يؤثر في صحة تطبيق هذا الأخير على اعتبار أن الإلغاء يسري على المستقبل وليس على وضعيات رتبت حقوقا مكتسبة بموجب قوانين نشأت في ظل قاعدة قانونية سابقة . 

– من شروط تحقق نسخ القاعدة القانونية احترام قاعدة عدم رجعية القوانين المكرسة دستوريا، وذلك بأن لا تطال القوانين اللاحقة القوانين السابقة التي استوفت شروطها القانونية، وعرفت طريقها إلى التنفيذ من خلال ما سطر من التزامات في محضر 20 يوليوز 2011 . 

– مبدأ المساواة ينصرف فقط إلى من توفرت فيه الشروط التي يتطلبها القانون أي ذوي المراكز المتماثلة ووفق شروط ومساطر الدفعة الأولى التي سبق أن استفادت من التوظيف المباشر ، ولأن المرسوم رقم 2.11.100 لا يخاطب إلا فئة محدودة منهم قد اكتسبت حق التوظيف المباشر بناء على اللوائح المرفقة بمحضر 20 يوليوز 2011 . 

– المحضر حسبما هو ثابت من الوثائق الملفى بها في الملف موقع من طرف القطاعات الحكومية، وداخل السنة المحددة في المرسوم من بداية يناير 2011 إلى نهاية دجنبر من نفس السنة، ويتضمن توضيحا للخطوات والتدابير التي سيتم بها تفعيل مضمون المرسوم، فضلا على أن الإدارة لم تتقدم بالطعن بعدم شرعية المحضر في الجانب المتعلق بإقحام مؤسسة الوزير الأول أو تأشيرته، أو توقيع ممثلي الوزارات الموقعة على المحضر، مما يجعله مكتل الأركان القانونية وملزم للحكومة من حيث التفعيل والتنفيذ، طالما أن القاعدة المتحكمة في عمل الحكومات المسيرة للمرافق العمومية وتعاقبها على ذلك هو الاستمرارية خدمة للمرفق العام، أي احترام جميع الالتزامات الناشئة عن تطبيق القوانين، وهذا المبدأ ما هو إلا وسيلة من الوسائل المشروعة للحفاظ على استقرار المراكز القانونية حماية للحقوق المكتسبة … الإستجابة للطلب الرامي إلى اتخاذ الدولة في شخص السيد رئيس الحكومة إجراءات تسوية الوضعية الإدارية و المالية للطرف المدعي، وفقا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2011 وتنفيذا لمحضر 20 يوليوز 2011 … نعم . 

___

المحكمة الإدارية بالرباط تؤكد في حكم جديد قانونية المرسوم الوزاري رقم 2.11.100 و محضر 20 يوليوز بناء على حيثيات جديدة

المملكة المغربية 

 وزارة العدل والحريات 

 المحكمة الإدارية بالرباط 

أصل الحكم المحفوظ بكتابة الضبط 

 بالمحكمة الإدارية بالرباط 

                                    

قسم القضاء الشامل 

 حكم رقم : 3063   

بتاريخ   : 23 ذو القعدة 1434 ه 

 الموافق ل: 30 سبتمبر 2013 م 

 ملف رقم :  196/7105/2013 

باســــم جــلالة المــلك وطبقا للقانون

 بتاريخ  25 ذو القعدة 1434 ه الموافق ل 30 سبتمبر 2013 م

   أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط وهي متكونة من السادة : 

   

   

      خالد خلوقي ………………………………. رئيسا 

   فاطمة الغازي……………………………….. مقررة 

  رحال صابر…………………………………. عضوا 

   بحضور السيد محمد ناصح…………………………مفوضا ملكيا 

  وبمساعدة السيد سعيد الرامي……….. ……………..كاتب الضبط 

  

   

الحكم الآتي نصه :

  

بين المدعي  : //// عنوانه : 

نائبه : الأستاذ يونس قربي ، المحامي بهيئة الرباط . 

  ……………………………………من جهة 

  

وبين المدعى عليهم :  

   

– الدولة المغربية في شخص  السيد رئيس الحكومة بمكاتبه برئاسة الحكومة بالرباط. 

   

– وزارة الإقتصاد والمالية في شخص وزيرها بمكاتبه بالرباط. 

   

– وزارة الداخلية في شخص وزيرها بمكاتبه بالرباط . 

   

– ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير في شخص السيد الوالي بمقر الولاية بالرباط. 

   

– الوزارة المنتدبة لدى السيد رئيس الحكومة المكلفة بالوظيفة العمومية في شخص الوزير المنتدب بمكاتبه بالرباط . 

   

– الوكيل القضائي للمملكة بمكاتبه  بوزارة الإقتصاد والمالية بالرباط. 

   

……………………………..من جهة أخرى 

  

الوقائع
  
بناء على المقال الإفتتاحي للدعوى، المسجل بكتابة الضبط بهذه المحكمة والمؤدى عنه الرسوم القضائية  بتاريخ 22 يوليوز 2013 يعرض فيه المدعي بواسطة نائبه أنه حاصل على دبلوم ماستر ، وبتاريخ 8 أبريل 2011 صدر مرسوم بالجريدة الرسمية عدد 5933 يحدد بصفة استثنائية وانتقالية كيفيات التوظيف في بعض الأطر والدرجات، ويأذن من خلاله للإدارات العمومية والجماعات المحلية أن توظف مباشرة بناء على الشهادات، وخلافا للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل، المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة في الأطر والدرجات ذات الترتيب الإستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11 ، وأنه مسجل بلوائح التوظيف التي تظم حاملي الشهادات العليا المعطلة (مجموعة الوفاء للأطر العليا ) غير أنه فوجئ بإقصاء مجموعته من التوظيف المباشر الذي تعهدت به الحكومة، وأن الإدارة لم تحترم مبدأ استمرارية  المرفق العام، كما أن رئيس الحكومة رفض  تنفيذ ما التزم به نظيره السابق الذي قام بالتوقيع على محضر 20 يوليوز 2011 إلى جانب وزير تحديث القطاعات العامة الذي تعهد من خلاله بإدماج حاملي الشهادات في أسلاك الوظيفة العمومية، ونظرا لكون هذا المحضر الموقع من طرف كل الأطراف المعنية قد تم بتاريخ 20 يوليوز 2011 وأن مجموعة الوفاء تعد من بين المجموعات الموقعة عليه، واسمه مدرج بلائحة المعطلين المؤشر عليها من طرف الوزير الأول ووالي جهة الرباط سلا زمور زعير، والوزير المكلف بتحديث القطاعات العامة، وأنه لا مجال  للإحتجاج بالقانون رقم 05.50 ونسخ أحكامه للقوانين السابقة على اعتبار أن هذا الأخير المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24 فبراير 1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، وقبل دخول المرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بالمباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011 والذي دخل حيز التنفيذ في فاتح يناير 2012، ولكون المحضر كان قانونيا، واللائحة المؤشر عليها توجد بها كل أسماء المجموعات الموقعة على المحضر المذكور ، وأمام رفض الإدارة القيام بالتوظيف المتعهد به، وعدم برمجة المناصب المالية المخصصة لهذه العملية بالقانون المالي لسنة 2012 ، لأجل ذلك ، يلتمس  قبول الطلب شكلا والحكم موضوعا على الدولة المغربية في شخص رئيس الحكومة باتخاذ كل الإجراءات القانونية الخاصة بتسوية وضعيته الإدارية والمالية وإدماجه في أسلاك الوظيفة العمومية، مع كل ما يترتب على ذلك من آثار قانونية وفق المرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2011 وتنفيذا لمحضر            20 يوليوز 2011 وجعل الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل والصائر على عاتق المدعى عليهم، وأرفق المقال بصور طبق الأصل لشهادة جامعية، ومحضر 20 يوليوز ولائحة المعطلين لمجموعة الوفاء . 


وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف الوكيل القضائية للمملكة بصفته هذه ونيابة عن رئيس الحكومة ووزير الإقتصاد والمالية ووزير الداخلية والوزير المنتدب لدى رئيس الحكومة المكلف بالوظيفة العمومية وتحديث الإدارة ووالي جهة الرباط سلا زمور زعير عامل عمالة الرباط، المؤشر عليها بتاريخ 19 سبتمبر 2013  والتي التمس فيها أساسا عدم قبول الدعوى لكونها أدرجت في غير المسلك المقرر لها قانونا، لكون  مطالب المدعي لا تسمح بالقول بأنها تندرج في إطار دعاوى الوضعية الفردية التي تخاطب الموظفين والعاملين في مرافق الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات المحلية، ولعدم جواز توجيه أوامر للإدارة ولانعدام صفة المدعي في رفع دعواه الحالية، حيث ورد في المحضر المؤرخ في 20 يوليوز 2011              أنه 
:  ” 
سيتم في نفس الإطار إدماج أطر المجموعات المتبقية التي قدمت لوائحها وتم حصرها والتأشير عليها من طرف المصالح الوزارية المكلفة بتدبير هذا الملف . يشرع في عملية الأجرأة بعد تحيين اللوائح بتنسيق بين اللجنة المشرفة على عملية تدبير الملف وممثلي المجموعات وذلك ابتداء من فاتح نونبر 2011 بتقديمها للمصالح الحكومية قصد برمجة المناصب المالية الخاصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 ” مما يدل على أن اللائحة المدلى بها من طرف المدعي غير محينة وغير مؤشر عليها، ولم يتم حصرها من طرف الإدارة ، مما تبقى معه صفة المدعي غير ثابتة ما دام أن الصفة يجب أن تستمد من حق شخصي معترف به ومركز قانوني فردي ناشئ ومستكمل لشروطه، واحتياطيا من حيث الموضوع التصريح برفض الطلب على اعتبار أن المقتضيات التنظيمية التي يرتكز عليها المدعي طالها النسخ وحلت محلها مقتضيات تشريعية وتنظيمية واجبة التطبيق ، وهي المقتضات المنصوص عليها في الفصل 22 من قانون الوظيفة العمومية التي نسخت المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 08/04/2011 ابتداء من تاريخ 19 ماي 2011 ، ولكون طلب المدعي يمس بمبدأ المساواة وتكافؤ الفرص المقرر  دستوريا، فضلا على أن الفصل 6 من الدستور اعتبر أن القانون هو أسمى تعبير عن إرادة الأمة، والجميع أشخاصا ذاتيين أو اعتباريين متساوون أمامه، وأن المحضر المحتج به من لدن المدعي لا يسعف في القول بقيام التزام بتوظيفه طالما أن المحضر غير موقع من طرف رئيس الحكومة، ويتعارض ومقتضيات الفصل 22 من القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية الذي لا يسمح بالتوظيف المباشر في الأسلاك العمومية، وإنما يوجب اجتياز المباراة. 


وبناء على باقي الأوراق الأخرى المضمنة بالملف. 


        وبناء على إدراج ملف النازلة بالجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 23/09/2013. 


        وبعد المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم، وحضور ممثل الوكالة القضائية للمملكة ونائب المدعي الذي سلمت له نسخة من المذكرة الملفى بها في الملف والمدلى بها من طرف الجهة المدعى عليها، فالتمس تأكيد الطلب، وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة، وأعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي أكد مستنتجاته الكتابية، فتقرر وضع القضية في  المداولة قصد النطق بالحكم الآتي بعده. 
   
وبعد المداولة طبقا للقانون 
  
في الشكل:  حيث دفعت الوكالة القضائية للمملكة بعدم قبول الدعوى للإعتبارات التالية: 
   
1.لكون  مطالب المدعي لا تندرج ضمن إطار دعوى الوضعية الفردية.
1.عدم جواز توجيه أوامر للإدارة.
1.انعدام صفة المدعي.
  
أولا: حول الدفع بعدم قبول الدعوى لكونها أدرجت في غير المسلك المقرر لها قانونا: 
   
        حيث دفعت الجهة المدعى عليها بكون  مطالب المدعي لا تسمح بالقول بأنها تندرج في إطار دعاوى الوضعية الفردية التي تخاطب الموظفين والعاملين في مرافق الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات المحلية، بمعنى هل عدم صدور قرار إداري بالتوظيف مانع من قبول دعوى التسوية ؟ وما هي الدعوى التي تستوعبها مثل هذه النوازل ؟ . 
         وحيث إن الإجابة عن هذين السؤالين، تستدعي  مماثلة نازلة الحال  بوضعيات سبق أن تناولها القضاء الإداري من خلال دعاوى القضاء الشامل، كحالات نجاح المترشح للمباراة أو قبوله في مسطرة الإنتقاء وتعنث الإدارة في عدم إصدار قرار بتعيينه . 


       وحيث إن نازلة الحال تتلخص وقائعها في صدور قرار تنظيمي بإدماج حاملي الشهادات في صيغة “مرسوم” وامتناع الإدارة عن تفعيله رغم توقيعها على محضر تنفيذي للمرسوم المذكور، مما يطرح آلية ترتيب الآثار القانونية على هذا الإمتناع التي لا يمكن أن تتحقق أهدافها إلا من خلال مسطرة التسوية، سيما وأن دعوى الإلغاء قاصرة على ترتيب الآثار المطلوبة، فضلا على أنه لا يحق للإدارة التراجع عن مثل هذه القرارات التي رتبت حقوقا مكتسبة لفائدة المعنيين بالأمر . 


      وحيث تواثر العمل القضائي على أن التمييز بين دعوى الإلغاء ودعوى القضاء الشامل فيما يخص الوضعية الفردية للموظفين والعاملين في مرافق الدولة، يكون استنادا إلى مصدر الحق موضوع هاته المنازعة، وأن خصوصية دعوى القضاء الشامل تتمثل في تأسيس الطعن بمناسبتها على حقوق شخصية تتصل بمركز المدعي المتولد من القانون مباشرة، ويتدخل القاضي بمناسبته ليحدد في حكمه نطاق ومدى الحقوق والإلتزامات التي ترتبط بالنزاع في مواجهة طرفي الخصومة . 


         وحيث إنه في نازلة الحال، فإن مصدر الحق المطالب به هو المرسوم رقم 2.11.100 المؤرخ في 8 أبريل 2011 الذي يحدد بصفة استثنائية وانتقالية كيفيات التوظيف في بعض الأطر والدرجات، إذ سمح هذا النص التنظيمي بإمكانية التوظيف المباشر بناء على الشهادات في الأطر والدرجات ذات الترتيب الإستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11، مما يجعل المسلك القانوني الصحيح للدعوى هو القضاء الشامل الذي جاءت الدعوى في  إطاره . 


         وحيث إن الدفع بكون المرسوم رقم 2.11.100 المؤرخ في 8 أبريل 2011 لا يعطي المدعي أي مركز باعتباره نصا تنظيميا عاما لا ينشئ مراكز قانونية فردية وحقوقا مكتسبة في ظل غياب قرار فردي يهم المدعي صادرا تطبيقا وإعمالا له، يبقى دفعا لا يستقيم وإلزام المدعي بأمور تبقى خالصة للإدارة التي لم تبادر بتنفيذ ما التزمت به، ولا يد للمدعي في ذلك، لكون إصدار قرار فردي يدخل في صميم عمل الإدارة التي لم تنفذ ما التزمت به في الفقرة الأخيرة من المحضر الصادر عن الوزارة الأولى المؤرخ في 20 يوليوز 2011 . 


         وحيث إنه انطلاقا مما ذكر، يكون الدفع الذي أثاره الوكيل القضائي للمملكة في هذا المجال لا يستند على أساس ، مما يعني أن الإطار القانوني الذي يحكم الدعوى يدخل في إطار دعوى القضاء الشامل ، وتبعا لمقتضيات الفصل 8 من قانون 90/41 المحدث للمحاكم الإدارية للأسباب التي تم توضيحها أعلاه . 
   
ثانيا: حول الدفع بعدم جواز توجيه أوامر للإدارة: 
   
حيث استقر العمل القضائي على أن القاضي الإداري وهو يناقش نزاعات الوضعية الفردية فإنه يراقب مدى احترام الإدارة للمشروعية، ومدى تقيدها بالقوانين والأنظمة المعمول بها تجاه موظفيها ومستخدمي المرافق العامة والجماعات المحلية والمؤسسات العامة، ولا يوجه أوامر للإدارة ولا يحل محلها ولا يعتبر نفسه رئيسا تسلسليا لها، وإنما يفحص العناصر المفروضة عليه للتأكد مما إذا كانت التسوية المطلوبة مشروعة ولها ما يبررها، تاركا للإدارة نفسها أمر تنفيذ الآثار القانونية الواجب ترتيبها على الحكم الذي سيصدره في النازلة والذي يعاين من خلاله توفر أو عدم توفر شروط التسوية المطلوبة.- قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) عدد 734 الصادر بتاريخ 10/07/1997 في الملفين رقم 569/95 ورقم 570/95 . 
وحيث إنه في نازلة الحال  وطالما أن  مصدر الحق المتنازع بشأنه يجد سنده في القانون أي المرسوم المؤرخ في 8 أبريل 2011 وأن الدعوى المتعلقة بالوضعية الفردية تندرج ضمن ولاية القضاء الشامل، كما تم تحليلها أعلاه، ولما يقدمه هذا الأخير من حماية قضائية، رهين باضطلاع القاضي الإداري بدوره الخلاق في هاته الخصومة المتميزة بقيامها بين أطراف غير متكافئة المراكز القانونية، بل قضاؤها بإصلاح المراكز الذاتية التي نشأت حيادا على القانون، وإن اقتضى الحال توجيه الأوامر إلى الإدارة، تحقيقا للأمن القانوني والقضائي، خلافا لتلك النظرية التي تمنع مثل هذا التدخل ، والحال أن الحكم على الإدارة بهاته المبادئ قد فقدت بريقها حتى في بلد نشأتها بفرنسا، فضلا على ما استقر عليه قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض على اعتبار دعوى تسوية الوضعية الفردية ضمن دعاوى الإلزام ، إذ جاء في قرارها الصادر بتاريخ 27 يونيو 2013 في الملف رقم 229/12/2013 : ” أن طلب الحكم على الإدارة يندرج ضمن قضاء الإلزام، المعتبر من دعاوى القضاء الشامل الهادفة إلى إلزام الإدارة قضاء بتطبيق القانون على مركز المعني الذاتي وإقرار حقوقه المدنية المعترف بها، وقول القانون في شأن وضعيته والتي تقتضي حكما يكشفها ويقرها، لأن تكييف المنازعة الإدارية وفقا للمعيار القضائي والفقهي الحديث يجد أساسه في تطبيق قواعد القانون العام، بحيث لا يكون المدعي ملزما بسلوك دعوى الإلغاء طبقا لقاعدة الخيار أو الجمع التي استقر عليها قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض، ولا يمكن أن يعتبر  ذلك حلولا محل الإدارة… احتراما لقواعد فصل السلط، وتمسكا بقواعد المشروعية التي تقتضي إعلاء منطق احترام القانون من قبل الحاكمين قبل المحكومين، لأن حضر توجيه الأوامر للإدارة مجاله قضاء الإلغاء وليس القضاء الشامل، تبعا لقاعدة عدم جواز  ترك تنفيذ الإلتزامات على محض إرادة المدين المستمدة من قواعد العدل  والإنصاف التي تفترض الخضوع للقانون والإلتزام به بأمر  من السلطة القضائية الحامية الطبيعية للحقوق والحريات ” . 
وحيث إنه انطلاقا مما تم بسطه أعلاه، يكون الدفع الذي أثاره الوكيل القضائي للمملكة بهذا الخصوص  لا يرتكز على أساس . 
   
ثالثا: حول الدفع بانعدام صفة المدعي  في رفع دعواه الحالية: 
   
  حيث دفعت الجهة المدعى عليها أن صفة المدعي غير ثابتة، طالما أن اللائحة المدلى بها من طرف المدعي غير محينة وغير مؤشر عليها ولم يتم حصرها من طرف الإدارة، طبقا لما ورد في المحضر المؤرخ في 20 يوليوز 2011 من أنه : “سيتم في نفس الإطار إدماج أطر المجموعات المتبقية التي قدمت لوائحها وتم حصرها والتأشير عليها من طرف المصالح الوزارية المكلفة بتدبير هذا الملف . يشرع في عملية الأجرأة بعد تحيين اللوائح بتنسيق بين اللجنة المشرفة على عملية تدبير الملف وممثلي المجموعات، وذلك ابتداء من فاتح نونبر 2011 بتقديمها للمصالح الحكومية، قصد برمجة المناصب المالية الخاصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 ” . 
وحيث إن الصفة باعتبارها ولاية مباشرة الدعوى، وهي التي يتحلى بها طالب الحق في إجراءات الخصومة، يستمدها المدعي من كونه صاحب الحق، أو خلفا له، أو نائبه القانوني. 
وحيث إن إثباتها يكون بالنسبة لطالب الحق هو إدلائه بالحجج المثبتة لحقه أو بجواب المدعى عليه بالإقرار الذي يعفي المدعي من إقامة الحجج والبينة . 
وحيث إن الصفة تتضح في نازلة الحال ، من اللائحة المضمن إسم المدعي بها والمؤشر عليها من طرف الإدارة، وأنه بخصوص  الدفع بكون  اللائحة غير محينة وغير مكتملة الإجراءات الملزمة بالنسبة للحكومة مصدرة المحضر، فإنه لا يمكن الإحتجاج بذلك في مواجهة المدعي لأن ذلك خارج عن اختصاصه ومهامه التي تعتبر في صميمها التزامات حكومية يجب الإمتثال لها ومواصلة تنفيذها بتنسيق مع القطاعات العمومية التي تشرف عليها، ومن شأن التقاعس في عدم تنفيذ تلك الإلتزامات الإضرار بالمدعي الذي أثبت صفته في الدعوى من خلال إدلائه باللائحة المضمن بها اسمه، مما يبقى معه هذا الدفع غير جدير بالإعتبار، وحليف الرفض. 
وحيث إنه برد الدفوعات الشكلية المثارة من طرف الوكالة القضائية للمملكة، يكون الطلب قد استوفى شروط قبوله من الناحية الشكلية، طالما أنه قدم من ذي صفة ومصلحة ومؤدى عنه الرسوم القضائية، مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا . 
   
في الموضوع: حيث يهدف الطلب إلى الحكم على الدولة في شخص رئيس الحكومة باتخاذ كل الإجراءات القانونية المتعلقة بتسوية الوضعية الإدارية والمالية للمدعي، وذلك بتوظيفه المباشر ودون إجراء مباراة في أسلاك الوظيفة العمومية في إطار ميزانية سنة 2012 بناء على الشهادة التي يتوفر عليها تنفيذا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 بتاريخ 08/04/2011 وكذا محضر الإتفاق الموقع في 20/07/ 2011 مع شمول  الحكم بالنفاذ المعجل، وجعل الصائر على عاتق المدعى عليهم . 
   
وحيث دفعت الجهة المدعى عليها ب : 
   
أ-كون المقتضيات التنظيمية التي يرتكز عليها المدعي طالها النسخ وحلت محلها مقتضيات تشريعية وتنظيمية واجبة التطبيق  وهي المقتضات المنصوص عليها في الفصل 22 من القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية التي نسخت المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 08/04/2011 ابتداء من تاريخ 19 ماي 2011  . 
   
ب -كون طلب المدعي يمس بمبدأ المساواة وتكافؤ الفرص المقرر دستوريا. 
   
  ج- كون المحضر المحتج به من طرف المدعي لا يسعف في القول بقيام التزام بتوظيفه . 
   
أولا: حول  نسخ مقتضيات المرسوم المتمسك به من طرف المدعي : 
   
حيث دفعت الجهة المدعى عليها أنه ابتداء من تاريخ 19 ماي 2011 المصادف لنشر التعديلات التي شملت القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية بالجريدة الرسمية وعلى رأسها الفصل 22 منه، فإن المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2011 الذي كان يتضمن مقتضيات استثنائية بشأن التوظيف يكون قد نسخ وعدل ولم يصبح قابلا للتطبيق لحلول مقتضيات أخرى ذات صبغة تشريعية أعدمت وجوده وأضحت هي واجبة الإعمال  ، وبالتالي: 
أ- لا مجال للحديث عن التوظيف المباشر في إطار المناصب المالية المستحدثة خلال سنة 2012، والحال أن المشرع قد أصدر نصا تشريعيا وضع حدا لمسلك التوظيف المباشر بناء على الشهادة، وأرسى مسطرة المباراة كآلية للتوظيف. 
ب- مبدأ تراتبية القاعدة القانونية يقتضي أن النص التشريعي الصادر عن نواب الأمة يعلو ويسمو على المراسيم وعلى غيرها من القرارات الوزارية، ولا يمكن الركون إلى النص الأدنى لمخالفة النص الأعلى منه درجة . 
   
   


أ: بخصوص  عدم إمكانية تطبيق المرسوم رقم 2.11.100 بعد صدور  القانون رقم 50.05:



حيث إن المادة الأولى من المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2011 تنص على أنه : ” بصفة استثنائية وانتقالية إلى غاية 31 ديسمبر 2011، يؤذن للإدارات العمومية والجماعات المحلية أن توظف مباشرة، بناء على الشهادات، وخلافا للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل، المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة، في الأطر والدرجات ذات الترتيب الإستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11 ” . 
وحيث حددت المادة الثانية تاريخ العمل بهذا المرسوم ابتداء من تاريخ فاتح يناير 2011 وأسندت تنفيذه إلى القطاعات الحكومية التالية: وزارة الداخلية، وزارة الإقتصاد والمالية، والوزارة المكلفة بتحديث القطاعات العامة . 
وحيث من خلال استقراء مادتي هذا المرسوم، يلاحظ ما يلي : 


•التأكيد على الصبغة الإستثنائية والإنتقالية لهذا المرسوم رغم مخالفتها للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل .
•الإذن  للإدارات العمومية والجماعات المحلية بالتوظيف المباشر بناء على الشهادات العليا المطلوبة، في الأطر والدرجات ذات الترتيب الإستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11 .
•إسناد تنفيذ مقتضيات المرسوم إلى قطاعات حكومية يحمل محضر 20 يوليوز 2011 توقيعها، مما يؤكد نية الحكومة في مواصلة العمل بهذا المرسوم ولو بعد صدور القانون 50.05 الصادر شهر ما ي 2011 بدليل التوقيع على المحضر شهر يوليوز من نفس السنة أي بعد شهرين من صدور القانون الذي يلغي التوظيف المباشر .



وحيث إن صدور القانون رقم 50.05 المغير والمتمم للظهير الشريف رقم 1.58.008 الصادر  بتاريخ 24 فبراير 1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية الذي حمل تعديلات لجملة من فصول هذا القانون ، خاصة الفصل 22 الذي أوجب  أن يتم التوظيف في المناصب العمومية عن طريق مسطرة المباراة، لا يعني بأنه ألغى ونسخ مقتضيات المرسوم رقم 2.11.100 الذي صدر قبله والذي أكد صراحة على الصبغة الإستثنائية والإنتقالية لهذا المرسوم رغم مخالفتها للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل، فضلا على أن صيغة الفصل 22 من النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية قبل التعديل كانت تنص على أنه  : ” يقع التوظيف في كل منصب من المناصب إما عن طريق مباريات تجرى بواسطة الاختبارات أو نظرا للشهادات ” أي أن هذه المادة حددت كيفية الولوج إلى الوظيفة العمومية عن طريق التوظيف المباشر بناء على الشهادات ودون إجراء المباراة على أساس الدبلومات و الشواهد المحصل عليها، خاصة الشهادات التي تخول التوظيف في السلم 11 ، فضلا على أن  الحكومة، حين التوقيع على المحضر بتاريخ 20 يوليوز 2011 أي بعد صدور القانون 50.05 الذي نشر بالجريدة الرسمية بتاريخ 19 ماي 2011 كانت على علم تام بمقتضياته، لذلك حافظت على هذا الإستثناء الذي جاء به المرسوم رقم 2.11.100 . 


      وحيث إنه يقصد اصطلاحا بإلغاء ونسخ القانون ، وقف العمل بالنص القانوني، و تجريده من قوته الملزمة، سواء ترتب عن ذلك إحلال قانون آخر عوضا عن ما تم نسخه، أو كان الإستغناء عنه دون أن يستتبع ذلك سن قانون آخر محله . 


كما أن هناك فرق  بين إلغاء القانون  و إبطاله، إذ أن الإلغاء لا يرد إلا على قاعدة قانونية استوفت شروط صحة وجودها، و صحة أركانها الجوهرية، فيأتي الإلغاء لا ليطعن في صحة وجود القاعدة، و إنما لإنهاء العمل بها، إما لاستبدالها بغيرها و إما لعدم الحاجة إليها، و لذلك            لا يؤثر الإلغاء في صحة تطبيق القاعدة الملغاة في الماضي ، كما أن الإلغاء ليس له أثر رجعي ونتيجته تكون على المستقبل فقط دون الماضي، أما بطلان  القانون  فيتقرر لانعدام وجود القاعدة القانونية، فتكون نتيجته منسحبة على الماضي والمستقبل معا. 


   وحيث إنه في نازلة الحال، فإذا سلمنا بأن القانون 50.05 قد ألغى  ونسخ المرسوم رقم 2.11.100 فإننا لا نجد هذا الإلغاء منصوص عليه في القانون المذكور، إذ لم يتم تضمينه بنص خاص يقضي بإلغاء أحكام المرسوم المخالف له، فضلا على أن المرسوم ذو طابع وقتي كان سيلغى مباشرة بعد حلول الأجل المضمن به الذي هو 31 دجنبر 2011 باعتباره مرسوم مؤقت صدر في ظرف خاص ، ونصت مادته الأولى على العبارة التالية : ” بصفة استثنائية وانتقالية إلى غاية 31 ديسمبر 2011″ ، كما أنه لا يمكن التسليم بأن هذا الإلغاء كان ضمنيا على اعتبار أن الإلغاء الضمني هو الذي لا يتم بنص صريح، وإنما يستنتج من استحالة الجمع بين قواعد القانونين لتعارضهما، أو عندما يصدر تنظيم جديد متكامل شامل لنفس الموضوع الذي حكمه وعالجه تشريع سابق  . 


وحيث إن القول بتعارض القانونين دفع مردود، على اعتبار الصيغة الواردة في المادة الأولى من المرسوم رقم 2.11.100 التي أكدت بالإضافة إلى التنصيص على الصبغة الإستثنائية والإنتقالية للمرسوم، ورد بها أيضا عبارة : ” وخلافا للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل ” مما ينفي القول بكون القانونين متعارضين، فضلا على أن  القانون 50.05 إنما شمل بالتعديل النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، وليس المرسوم الذي صدر بصفة استثنائية وانتقالية ومحدود في الزمان ، كما أن بداية سريان تطبيق القانون 50.05 كانت بعد صدور مرسومه التطبيقي بداية سنة 2012 أي بعد الفترة المحددة في المرسوم والتي انتهت مباشرة قبل بداية العمل بالقانون  50.05  . 


وحيث إنه من مسلمات النظرية العامة للتصرفات القانونية، والتي أقرتها محكمة النقض عدم جواز الدفع ببطلان عمل قانوني من طرف من كان طرفا فيه ، حتى لا يستفيد من خطئه إن كان هناك خطأ، لصيرورته دفعا يهم الغير الذي له وحده المصلحة في إثارته . 


   وحيث إن من شروط تحقق  نسخ القاعدة القانونية احترام قاعدة عدم رجعية القوانين المكرسة دستوريا، وذلك بأن لا تطال القوانين اللاحقة القوانين السابقة التي استوفت شروطها القانونية وعرفت طريقها إلى التنفيذ من خلال ما سطر من التزامات في محضر 20 يوليوز 2011 في نازلة الحال، فضلا عن مقتضيات الفصل 6 من الدستور التي أكدت على  مبدأ عدم رجعية القوانين، خاصة وأن مرسوم الإدماج تحصن من الطعن، مما يبطل كل مس بآثاره القانونية، احتراما لمبدأ الرجعية الذي يعني أن القاعدة القانونية لا تطبق إلا على الأوضاع الصادرة بعد نفاذها لا قبلها . 
   
ب-بخصوص مبدأ تراتبية القاعدة القانونية : 
   
حيث دفعت الجهة المدعى عليها بأن النص التشريعي الصادر عن نواب الأمة يعلو ويسمو على المراسيم وعلى غيرها من القرارات الوزارية ولا يمكن الركون إلى النص الأدنى لمخالفة النص الأعلى منه درجة . 
وحيث إن  كلا من القانون والمرسوم ليسا سوى أدوات قانونية مستعملة في النظام القانوني  ، ولكل منهما مفهومه، والحالات التي تستوجب إصداره، والجهة المختصة به ولا مجال للقول بأن القانون  باعتباره صادر عن البرلمان ،  يكون واجب التطبيق  ويلغي المرسوم فقط لكونه صادر عن الحكومة، لأن سن التشريع إذا كان حقا أصيلا للبرلمان الذي تبقى له الصلاحية في إنشاء القاعدة القانونية وفقا للإجراءات وضمن الحالات المحددة في الدستور وبعد المرور من مراحل المناقشة والتصويت والتصديق ، فإن هذا الحق مخول أيضا للحكومة كترخيص يمنح لها من طرف البرلمان لممارسة الوظيفة التشريعية في مجال معين، ولمدة معينة، لتحقيق هدف معين، والمرسوم وسيلة بمقتضاها يتخلى البرلمان ،صاحب السلطة التشريعية، في حدود معينة عن جزء من اختصاصاته للسلطة التنفيذية لتنظم بها بعض المسائل التي لا يتناولها التشريع العادي، وهما معا ينشآن القاعدة القانونية الملزمة، المتسمة بالعمومية والتجريد. لأن  مواضيعهما معا تتضمن قواعد قانونية تشكل خطابا ملزما إلى الأشخاص المكلفين بتطبيق مضمونه والوقائع المشمولة بحكمه بما في ذلك الجهات الإدارية ولو كانت هي من أصدرته كما في نازلة الحال . 
   
ثانيا: حول المساس بمبدأ المساواة وتكافؤ الفرص: 
   
حيث دفعت الجهة المدعى عليها بأن  تطبيق مضمون محضر 20 يوليوز سيسقط الحكومة في خرق مبدأ المساواة، لاسيما وأن المحضر وقع في ظل مرسوم التوظيف المباشر المطابق للدستور وخاصة الفصل السادس منه الذي ينص على مبدأ المساواة بين المواطنين أمام القانون . 
وحيث إن  نطاق تطبيق مبدأ المساواة في نازلة الحال ينصرف فقط إلى من توفرت فيه الشروط التي يتطلبها القانون أي ذوي المراكز المتماثلة، ووفق شروط ومساطر الدفعة الأولى التي سبق أن استفادت من التوظيف المباشر ، لأن  المرسوم رقم 2.11.100  لا يخاطب إلا فئة محدودة منهم قد اكتسبت حق التوظيف المباشر بناء على اللوائح المرفقة بمحضر 20 يوليوز 2011 على اعتبار أن  المادة 22 التي تم تعديلها بموجب القانون 50.05 لم تكن سارية المفعول وقتئذ، وذلك راجع إلى عدم صدور المرسوم التطبيقي الذي يبين شروط المباراة التي نص عليها إلا بتاريخ 27 دجنبر 2011 ولم يدخل حيز التنفيذ إلا بتاريخ فاتح يناير 2012 . 
   
ثالثا: حول الطبيعة القانونية للمحضر وحجيته القانونية: 
   
حيث دفع الوكيل القضائي للمملكة بكون المحضر المحتج به من لدن المدعي                  لا يسعف في القول بقيام التزام بتوظيفه طالما أن المحضر غير موقع من طرف رئيس الحكومة ويتعارض ومقتضيات الفصل 22 من القانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي لا يسمح بالتوظيف المباشر في الأسلاك العمومية، وإنما يوجب اجتياز المباراة. 
وحيث إن محضر 20 يوليوز من الناحتين الواقعية والقانونية هو اتفاق “توظيف مباشر” وقعته الحكومة المغربية بمؤسساتها (الوزارة الأولى ووزارة تحديث القطاعات العامة ووزارة الداخلية )  مع مجموعة من التنسيقيات الممثلة لحملة الشواهد العليا قصد إدماجهم بطريقة مباشرة في أسلاك الوظيفة العمومية، فهو بذلك يعد وثيقة إدارية رسمية ولدت التزاما حكوميا بتنفيذ المرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الذي يخول للحكومة اعتماد الإدماج المباشر بدل إجراء المباراة، كما أنه يوثق لما تم الإتفاق عليه ويوضح المراحل  والإجراءات التي سيتم اتباعها قصد تفعيل المرسوم المذكور، بما في ذلك شرحه لعملية الأجرأة التي سيتم اعتمادها من خلال نصه على تحيين اللوائح بتنسيق مع اللجنة المشرفة على عملية تدبير الملف وممثلي المجموعات ابتداء من تاريخ فاتح نونبر 2011 وتقديمها للمصالح الحكومية قصد برمجة المناصب المالية الخاصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 . 
وحيث إن   المحضر حسبما هو ثابت من الوثائق الملفى بها في الملف موقع من طرف القطاعات الحكومية، وداخل السنة المحددة في المرسوم من بداية يناير 2011 إلى نهاية دجنبر من نفس السنة، ويتضمن توضيحا للخطوات والتدابير التي سيتم بها تفعيل مضمون  المرسوم، فضلا على أن الإدارة لم تتقدم بالطعن بعدم شرعية المحضر في الجانب المتعلق بإقحام مؤسسة الوزير الأول أو تأشيرته أو توقيع ممثلي الوزارات الموقعة على المحضر، مما يجعله مكتل الأركان القانونية وملزم للحكومة من حيث التنفيذ، طالما أن القاعدة المتحكمة في عمل الحكومات المسيرة للمرافق العمومية وتعاقبها على ذلك،  هو الاستمرارية خدمة للمرفق العام،  أي احترام جميع الالتزامات الناشئة عن تطبيق القوانين، وهذا المبدأ ما هو إلا وسيلة من الوسائل المشروعة للحفاظ على استقرار المراكز القانونية حماية للحقوق المكتسبة . 
وحيث يتعين انطلاقا مما تم بسطه أعلاه، التصريح بالإستجابة للطلب في الشق  المتعلق بالتسوية المطلوبة وفق المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2011 ومحضر 20 يوليوز 2011 . 


وحيث إن طلب شمول الحكم بالتنفيذ المعجل ليس له ما يبرره، مما يتعين معه التصريح برفضه . 
وحيث يتعين تحميل خاسر الدعوى مصاريفها . 
   
المنطوق 
  
وتطبيقا لمقتضيات الفصول 110 و 117 و 118 من الدستور، والمواد 3 و4 و5 و7 و8   من القانون رقم 90.41 المحدثة بموجبه محاكم إدارية، والمرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ              4 جمادى الأولى 1432 الموافق ل (8 أبريل 2011) يحدد بصفة استثنائية وانتقالية كيفيات التوظيف في بعض الأطر والدرجات، و المرسوم رقم 1.11.10 الصادر في 14 ربيع الأول 1432 (18 فبراير 2011) بتنفيذ القانون رقم 50.05 بتغيير وتتميم الظهير الشريف رقم 1.58.008 الصادر في   4 شعبان 1377 (24 فبراير 1958) بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، والمرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011   . 
   
لهذه الأسباب 
  
حكمت  المحكمة الإدارية علنيا ابتدائيا حضوريا : 
   
في الشكل : بقبول الطلب . 
   
        في الموضوع : باتخاذ الدولة في شخص  السيد رئيس الحكومة لإجراءات تسوية  الوضعية الإدارية و المالية للطرف المدعي، وفقا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2011 وتنفيذا لمحضر 20 يوليوز 2011 مع تحميلها المصاريف، ورفض باقي الطلبات. 
   
   
   بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة أعلاه . 
   

       الرئيس                             المقررة                   كاتب الضبط 
  
   
   


الخميس 3 أكتوبر 2013

المصدر موقع العلوم القانونية marocdroit.

التنفيذ المعجل القانوني في المادة الأسرية في التشريع المغربي

 

التنفيذ المعجل القانوني في المادة الأسرية
 

القاعدة المعمول بها في التشريع المغربي هي أن الأحكام الغير الحائزة لقوة الأمر المقضي به ليست لها قوة تنفيذية، فما دام الحكم قابلا للطعن فيه بالتعرض أو بالاستئناف فإن قوته التنفيذية تبقى معطلة حتى يحوز قوة الأمر المقضي به، إلا أنه استثناء من هذا القاعدة ونظرا إلى أن تأخير تنفيذ الحكم حتى يحوز قوة الأمر المقضي به قد يضر في بعض الحالات بمصلحة المحكوم له ضررا بليغا، أجاز المشرع تنفيذ الحكم رغم عدم حيازته لقوة الأمر المقضي به وهو ما يسمى بالنفاذ المعجل، والحكم الذي ينفذ تنفيذا معجلا فإنه يضفي حماية مؤقتة للمحكوم له إلى أن يفصل فيه الاستئناف المرفوع ضده، فإذا تأيد حكم المحكمة أصبح التنفيذ الذي تم ثابتا، أما إذا ألغي الحكم ألغي ما تم تنفيذه وأعيدت الحالة إلى ما كانت عليه، وينقسم هذا التنفيذ إلى قسمين رئيسين هما تنفيذ معجل بقوة القانون وتنفيذ معجل بحكم القضاء

والتنفيذ المعجل بقوة القانون لا يقصد بهذه التسمية أن هذه الحالة نص عليها القانون فكل حالات التنفيذ المعجل نص عليها القانون، وإنما يقصد بذلك أن الحكم في هذه الحالات يستمد قوته التنفيذية من نص القانون مباشرة دون تدخل من القاضي، وينبني على ذلك أنه لا حاجة للمحكوم له أن يطلب من المحكمة شمول الحكم بالنفاذ المعجل

انطلاقا من هذا التعريف يتضح أن التنفيذ المعجل بقوة القانون يتميز بمجموعة من المميزات حيث أنه نفاذ لا يحتاج إلى أن يطلبه المحكوم له أو تصرح به المحكمة، كما أنه لا يحكم بكفالة مالم يوجد نص خاص (الفصل147 من ق.م.م)، والكفالة هي الضمان في حالة إلغاء الحكم الذي كان سندا له، ويأخذ القانون المغربي بالكفالة العينية لذا فإن اشتراطها في النفاذ المعجل بقوة القانون يعوق تحقيق الحماية المرجوة منه، ولا يوجد نص خاص وارد بالنسبة لجميع حالات النفاذ المعجل للإعفاء منها أو إقرارها لذا لابد من اللجوء إلى مفهوم المخالفة لاستنتاج هذا الإعفاء من بعض النـصوص وأبرزها الفصـل 153 من ق.م.م، وكذلك الفقــرة الأخيـرة من الفــصل 147 من ق.م.م، ويتميز التنفيذ المعجل بقوة القانون بعدم جواز إيقافه على الإطلاق، وهو ما يستنتج من الفقرة الأخيرة من الفصل 147 من ق.م.م، إلا أن هذا المنع البات بالنسبة للإيقاف إنما يسري في حق النفاذ المعجل القانوني متى كان واردا على وجه صحيح فلو أن الأمر كان مجرد خطأ في الحكم كما لو وصف بأنه استعجالي وهو غير كذلك، فليس هناك ما يمنع محكمة الطعن أن تصحح وتأمر بإيقاف التنفيذ تبعا لذلك,

ومن بين الحالات المتمتعة بالنفاد المعجل بقوة القانون نجد الأحكام المتعلقة بمادة النفقة حسب الفصل 179 مكرر من ق.م.م حيث جاء فيه:” يبت في طلبات النفقة باستعجال وتنفذ الأوامر والأحكام في هذه القضايا رغم كل طعن، ريثما يصدر الحكم في موضوع دعوى النفقة للقاضي أن يحكم بنفقة مؤقتة لمستحقيها في ظرف شهر من تاريخ طلبها مع اعتبار صحة الطلب والحجج التي يمكن الاعتماد عليها، وينفذ هذا الحكم قبل التسجيل وبمجرد الإدلاء بنسخة منه”

وبالتالي فإن دعوى النفقة سواء نفقة الزوجة أو الأصول أو الفروع يبت فيها بشكل استعجالي وينفذ الحكم الصادر فيها تنفيذا معجلا،وهو ما ذهبت إليه الأحكام التالية حيث جاء في حكم صادر عن ابتدائية فاس” بناء على المقال الافتتاحي الذي تقدمت به المدعية بواسطة دفاعها إلى كتابة ضبط المحكمة تعرض فيه أنها زوجة للمدعى عليه وأنه طردها من بيت الزوجية وتركها عرضة للضياع والإهمال ملتمسة الحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدتها نفقتها بحسب 2000 شهريا… وحيث أن النفاذ المعجل يكون بقوة القانون في مادة النفقة… حكمت المحكمة في الموضوع على المدعى عليه بأدائه لفائدة المدعية نفقتها بحساب 600 درهم شهريا… مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل…”، وفي حكم آخر صادر عن ابتدائية الناظور” بناء على المقال الافتتاحي للدعوى المقدم من طرف المدعية بواسطة دفاعها لدى كتابة الضبط… الذي تعرض فيه أن المدعى عليه زوجها منذ أن أبرم عقد الزواج لم يبادر إلى الدخول بها وأنها تضررت من هذا الوضع ملتمسة إلزامه بالدخول بها والإنفاق عليها حسب 1500 درهما شهريا… وحيث إن دعاوى النفقة مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون… حكمت المحكمة في الموضوع بإلزام المدعى عليه بالدخول بزوجته وفق عرف المنطقة وبأدائه لها نفقتها في مبلغ 600 درهم شهريا… مع شمول النفقة بالنفاذ المعجل…”، وفي حكم صادر عن ابتدائية وجدة جاء فيه:” بناء على المقال الافتتاحي للدعوى المقدم من طرف الجهة لدى كتابة ضبط هذه المحكمة والذي تلتمس فيه المدعية الحكم على المدعى عليه بأدائه لها نفقتها ونفقة ابنها بحسب 1000 درهم شهريا لكل واحد منهما وبإفرادها بسكن خاص بها…وحيث أن الأحكام القاضية بالنفقة تكون مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون… حكمت المحكمة في الموضوع بأداء المدعى عليه للمدعية نفقتها ونفقة ابنها حسب مبلغ 500 درهم شهريا لكل واحد منهما… مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل….”

وبالرجوع لنصوص مدونة الأسرة نجدها تؤكد الطابع الاستعجالي لقضايا الأسرة حيث جاء في المادة 190 من م.أ في فقرتها الثانية:” يتعين البت في القضايا المتعلقة بالنفقة في أجل أقصاه شهر واحد”. وعليه نلاحظ أن كل من الفصل 179 من ق.م.م والمادة 190 من م.أ نصت على هذا القيد الزمني وهو أجل شهر، إلا أن اتجاها يرى أن ما قصده المشرع في الفصل 190 من م.أ ليس هو الشيء نفسه الذي قصده في الفصل 179 من ق.م.م، حيث أن المادة 190 من م.أ عندما حددت أجل شهر للبت في القضايا المتعلقة بالنفقة لم تحدد التاريخ الذي يعتد به لاحتساب بداية الأجل هل من تاريخ تسجيل الدعوى أو من تاريخ تجهيز القضية أي بعد استنفاذ كل الإجراءات وهو يتحدث عن البت بحكم قاطع في الموضوع وليس كإجراء وقتي كما هو منصوص عليه في الفصل 179 من ق.م.م، حيث أن هذا الفصل يتحدث عن الحكم داخل أجل شهر ابتداء من تاريخ تقديم الطلب وكإجراء وقتي يصدر ابتداء بشكل مؤقت قبل الحسم نهائيا في موضوع الدعوى، والإجراء الوقتي كما هو معلوم يمكن أن يصدر بدون استدعاء الخصم وبغض النظر عن كون الملف جاهزا أم لا,

وبالرجوع إلى الواقع العملي نجد أن هناك دعاوى متعلقة بالنفقة تجاوزت أجل شهر بكثير ففي حكم صادر عن ابتدائية الرباط جاء فيه:” بناء على المقال الافتتاحي الذي تقدمت به المدعية بواسطة دفاعها… بتاريخ 30/05/2007 والذي تعرض من خلاله أنها زوجة شرعية للمدعى عليه… ملتمسة الحكم عليه بأدائه لها واجب نفقتها بحساب مبلغ 2000 درهم شهريا… ونفقة الأبناء بحساب مبلغ 1000 درهم لكل واحد….”، ولقد صدر الحكم بتاريخ 28/5/2008. وكذلك في حكم صادر عن ابتدائية فاس:”بناء على المقال الافتتاحي للدعوى الذي تقدمت به المدعية بتاريخ 4/1/2008…تعرض فيه أنها زوجة المدعى عليه الذي قام بطردها من بيت الزوجية…تاركا إياها وابنها عرضة للضياع والإهمال ملتمسة الحكم عليه بأدائه لها نفقتها ونفقة إبنها بحساب 1000 درهم لكل واحد منهما…”، وصدر الحكم بتاريخ 30/04/2008. وفي حكم صادر عن ابتدائية وجدة ” بناء على المقال الافتتاحي للدعوى الذي تقدمت به المدعية… بتاريخ 20-02-07، تلتمس فيه بأداء واجب نفقتها بحسب 800 درهم…”، إلا أن الحكم صدر بتاريخ 28-08-08.

وعليه فإن المشرع المسطري كان منطقيا أكثر من المشرع الأسري حيث سمح للقاضي بأن يحكم بنفقة مؤقتة كإجراء وقتي قبل البت في الموضوع وذلك تلافيا لأي صعوبة أو مماطلة يمكن أن تواجه صدور الحكم بهذه النفقة.

كما أن القضاء المغربي يجعل الأحكام القاضية بإيقاف نفقة الزوجة الناشز، مشمولا بالنفاذ المعجل بقوة القانون ومصدره ما كانت تنص عليه مدونة الأحوال الشخصية الملغاة في الفصل 123 والتي حلت محلها المادة 195 من م.أ حيث أن الاجتهادات القضائية بالمغرب تواترت على الاستئناس بالفصل 123 من م.ح.ش فيما يرجع للحكم بالنفقة واعتمدته لتأسيس النفاذ المعجل للأحكام الصادرة الآمرة بها في إطار الأحوال الشخصية للمسلمين، لكن الحقيقة بعكس ذلك حيث أن مقتضيات الفصل المذكور لا تنظم النفاذ المعجل للحكم الآمر بالنفقة بل للحكم القاضي بإيقافها,

وهو ما يسير عليه العمل القضائي حيث جاء في حكم صادر عن ابتدائية مراكش:”… وحيث أن المدعي استصدر حكم رقم… على المدعى عليها قضى برجوعها إلى بيت الزوجية وامتنعت عن تنفيذه، ملتمسا الحكم بإسقاط نفقتها مع النفاذ المعجل… وحيث أنه طالما أن المدعى عليها امتنعت عن الرجوع… وحيث أن نفقة الزوجة لا تسقط بمضي المدة إلا إذا حكم عليها بالرجوع إلى بيت الزوجية وامتنعت حسب المادة 195 من م.أ مما يبرر سقوط نفقتها إلى حين رجوعها لبيت الزوجية مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل .

حكاية اطر محضر 20 يوليوز ومستجدات الملف + فيديو

 

حكاية أطر محضر 20 يوليوز

 

دفوعات وطعون بنكيران في المحضر + لجنة الدفاع عن المحضريين برئاسة أمينة الطالبي + رأي زيان في الدعم الجديد لمحضر 20 يوليوز

النهار المغربية تتطرق بالتفصيل للملف القضائي لمحضر 20 يوليوز

التحق حوالي 200 محامي من الاتحاد الاشتراكي بالنقيب محمد زيان للدفاع عن معطلي محضر 20 يوليوز في مواجهة رئيس الحكومة عبد الإله بنكيران الذي رفض توظيفهم وتصحيح وضعيتهم الإدارية والمالية وتمكينهم من مناصب شغل، وتم أول أمس الأربعاء تزامنا مع انعقاد أول جلسة استئناف للقرار القضائي الابتدائي القاضي بتشغيل معطلي المحضر،تشكيل لجنة تترأسها أمينة الطالبي عضوة المكتب السياسي للاتحاد الاشتراكي لدعم ضحايا محضر 20 يوليوز. و اعتُبر قرار الاتحاد الاشتراكي تنصيب محامين من هذا الحجم و العدد قرار سياسي، وتساءل الاستاذ محمد زيان هل سيلتحق حزب الاستقلال المعني الأول بمحضر 20 يوليوز والذي دخل المعارضة بعد الانسحاب من الحكومة، بالركب الذي قاده زيان ليدافعوا عن ضحايا بنكيران. و قال النقيب محمد زيان و الأمين العام للحزب المغرب الليبرالي،أن مجموعة من الأحزاب السياسية ستواكب هذا الركب لفائدة معطلي محضر 20 يوليوز 2011، ضد رئيس الحكومة عبد الاله بنكيران الذي رفض تشغيل هذه الفئة التي تتوفر على محضر تم توقيعه من قبل العديد من القطاعات الحكومية.

وقال النقيب زيان، في اتصال هاتفي بالنهار المغربية “سمعنا أن هناك لجنة مكونة من العديد من الأحزاب السياسية ستشكل من أجل الدفاع عن القرار القضائي الابتدائي الصادر عن المحكمة الإدارية بالرباط،والذي يأمر الإدارة المغربية بتصحيح الوضعية الإدارية والمالية في إطار محضر 20 يوليوز”، وأضاف زيان “أنا سعيد بهذه المبادرة للاتحاد الاشتراكي ولاسيما وأنه كان طرفا في الحكومة التي وقعت المحضر واتمنى ان يقوم حزب الاستقلال بالمثل و مرحبا لكل من اراد ان يساند القانون و كان بنكيران في مقال استئنافي وُجه إلى الرئيس الأول لدى محكمة الاستئناف الإدارية والمستشارين بها بالرباط،التمس من خلاله إلغاء الحكم عدد 1918 الصادر عن المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 23 ماي 2013 في الملف الإداري رقم 583/2012،والقاضي بتشغيل معطلي المحضر،و استند بنكيران في طعنه إلى مجموعة من الوسائل التي أسس عليها عريضة الطعن راميا من ورائها إلغاء الحكم الابتدائي القاضي بتشغيل معطلي محضر 20 يوليوز 2011. و اتهم بنكيران المحكمة بخرقها للمقتضيات القانونية المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية في الفصل الأول الذي ينص على الصفة والمصلحة والأهلية للتقاضي،و تمسك بنكيران بأن المحكمة خرقت الدستور بإصدارها للحكم بتوظيف المدعية سناء بوحراث،المنتمية لإحدى مجموعات المعطلين من حاملي الشهادات العليا والموقعين على محضر 20 يوليوز 2011. وطالب بنكيران في مذكرة الطعن بنفي شرط الصفة لدى المعنية بالأمر للتمسك بكونها معنية بمحضر 20 يوليوز 2011، مشيرا إلى أن المحكمة الإدارية خرقت المادة 23 من القانون رقم 90/41 المحدث للمحاكم الإدارية وخرقت القانون المتمظهر في تجاوز مقتضيات دستورية وكذا الفصل 22 من القانون الأساسي للوظيفة العمومية. واعتبر بنكيران في طعنه أن تعليل المحكمة الإدارية فاسدا وأنه هو والعدم سواء، و ورد في مذكرة الطعن “الحكم المستأنف فاسد فسادا بينا إلى الحد الذي جعل كافة حيثياته مشوبة بعوار بائن”.

وورد في جوابه أن المحضر غير موقع من طرف رئيس الحكومة وبناء عليه شكك في حجية المحضر المذكور،وما إذا كانت التأشيرات الواردة في خانة القطاعات الحكومية من شأنها الخلوص إلى قيام التزام من جانب الحكومة. ونفى بنكيران صفة الالتزام التعاقدي على المحضر الموقع بين المعطلين ورئيس الحكومة والقطاعات الحكومية الأخرى الموقعة عليه، وجاء في تعليله “المحضر المحتج به لا يشكل التزاما تعاقديا بالمفهوم الذي يعنيه المُشَرّع في الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود، علما أن التوظيف يقتضي صدور قرار إداري مجسد له في إطار الضوابط المقررة قانونا، ووجود مناصب مالية شاغرة محل التوظيف وهي أمور مفتقدة في محضر 20 يوليوز 2011”.
لكريم بنكبير – النهار المغربية عدد اليوم الجمعة 2 غشت 2013

 

 

نسخة كاملة للحكم القاضي بشرعية محضر 20 يوليوز الصادر عن المحكمة الادارية بالرباط + تحميل

المحكمة الادارية بالرباط تعترف بقانونية محضر 20 يوليوز وتلزم الدولة بتنفيذه

 

لتحميل الحكم تجد الرابط أسفل الموضوع

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لتحميل النسخة الكاملة للحكم

Le tribunal administratif de Rabat, a prononcé, jeudi, un jugement engageant le Chef du gouvernement à mettre en application les clauses du procès verbal du 20 juillet 2011.docx  (12.67 ميغا)

 

 

 

ملاحظـــــــــــة

ليصلك جديد المحاضرات والمواضيع /  قم بالتسجيل في القائمة البريدية من هنـــا

__

لأرسال بحوثكم ومواضيعكم

لا تتردوا في اغناء المدونة بمواضيع يمكن أن تفيد الأخرين وخاصة العروض منها والوثائق والمستندات دات الأهمية القصوي إلى البريد الالكتروني التالي:

Email:kanoonma@gmail.com

أو عبر نموذج “اتصل بنــا” أسفل المدونة

الحكم بتنفيذ محضر 20 يوليوز: وماذا بعد؟

ماذا بعد الحكم بتنفيذ محضر 20 يوليوز؟
..
أصدرت كما هو معلوم المحكمة الإدارية يوم الخميس 23 ماي 2013 حكما يقضي بتنفيذ مضمون محضر 20 يوليوز الذي ينص على توظيف الدفعة الثانية من الأطر العليا المعطلة المشمولة به ، كما قضى نفس الحكم بالتعويض المالي لذوي المحضر الذين صرفوا أكثر من سنتين من الإحتجاجات السلمية بشوارع الرباط .

ولعل هذا الحكم الذي أصدرته المحكمة الإدارية قد جاء ليجسد مناخ العدالة والنزاهة و ليؤكد على استقلالية وحيادية الجهاز القضائي المغربي ، ذلك أن مؤسسة القضاء انتصرت للشرعية وفق مقتضيات القانون فأصدرت حكمها بكل نزاهة وشفافية ، وهو الحكم الذي كما لا يخفى يعاكس التوجه الحكومي الذي طالما جسده خطاب السيد رئيس الحكومة الذي ما فتئ يعرب عن موقفه المعارض لتفعيل مضامين محضر 20 يوليوز بدعوى عدم قانونيته وعدم مطابقته لنظام الوظيفة العمومية .

وحري بالذكر أن السيد رئيس الحكومة كان قد طلب من معطلي المحضر خلال إحدى جلسات مساءلته الشهرية بالبرلمان اللجوء إلى القضاء للفصل في مدى قانونية محضرهم ووعدهم بأنه سينفذ منطوق محضر 20 يوليوز في حال إقرار المحكمة الإدارية بقانونيته.

فها هم معطلو المحضر قد لجأوا إلى المحكمة الإدارية استجابة لدعوة السيد رئيس الحكومة ، وهاهي تلك المحكمة قد أصدرت حكمها لصالحهم ، فهل سيفي السيد رئيس الحكومة بوعده ويلتزم بتعهده أم أنه سيجنح نحو استئناف الحكم لكسب المزيد من الوقت لعلة ما ؟. وعموما فإن حكم المحكمة سيشكل في نظر العديد من المهتمين اختبارا حقيقيا لمدى مصداقية خطاب قادة حزب المصباح الذين طالما طالبوا من معطلي المحضر الإحتكام إلى القضاء كما التزموا من خلال عدة خرجات إعلامية سابقة بتنفيذ مضمون محضر 20 يوليوز في حال إقرار المحكمة بقانونيته. والآن بعدما أصدرت المحكمة حكمها القاضي بإنصاف معطلي محضر 20 يوليوز ،تبقى الأنظار متطلعة إلى رد فعل السيد بنكيران الذي سيكون أمام خيارين لا ثالث لهما .

فأما الخيار الأول فهو أن يقبل بالحكم و يعطي أوامره من أجل الشروع في تنفيذه التزاما بتعهده ووفاء بوعده . ونعتقد أنه في هذه الحالة سيحظى رد فعله بتثمين واستحسان من لدن الرأي العام كما من طرف مختلف الأطراف السياسية والفعاليات المدنية والحقوقية ، ذلك لأنه سيكون في هذه الحالة قد أنصف من جهة فئة من المعطلين الذين حصدوا تعاطف الرأي العام بعد أن رزحوا تحت وطأة الحيف على مدى سنتين ويزيد، كما سيصون من جهة أخرى ما تبقى من مصداقية خطاب حزبه التي اهتزت بعدما نقض قادته عهدهم مع المعطلين المحضريين.وأما الخيار الثاني الذي قد يراهن عليه السيد بنكيران في التعامل مع حكم المحكمة وهو أن يجنح نحو استئناف الحكم .

ونعتقد أنه في هذه الحالة سيجد السيد رئيس الحكومة نفسه في وضعية لا يحسد عليها إذ سيعرض نفسه لا محالة لإنتقادات شديدة من لدن السياسيين والحقوقيين والقانونيين ، ذلك لأن فعله اليوم سيجسد نقيض قوله بالأمس ، إذ لا يعقل أن يشير بالأمس على معطلي المحضر باللجوء إلى القضاء ويعرب لهم عن التزامه بحكم المحكمة إذا حكمت لصالحهم ثم يفعل بعد ذلك عكس ما قاله.

كما أنه من زاوية أخرى فإن توجه السيد رئيس الحكومة نحو استئناف الحكم من شأنه أن يعزز القناعة لدى العديد من المتتبعين بأن قضية معطلي المحضر قد انحرفت نحو التسييس والشخصنة.

ولا ريب أن الحكم بقانونية محضر 20 يوليوز قد ساهم إلى حد ما في تهدئة الأجواء المحتقنة التي شهدتها شوارع الرباط على مدى سنتين ونيف بفعل الحراك الإحتجاجي السلمي الذي دأب المعطلون المحضريون على خوضه كل أسبوع ، وهو الحراك الذي كلفهم أداء فاتورة باهضة الثمن من أموالهم بفعل تنقلاتهم المستمرة إلى العاصمة ، ومن أبدانهم بفعل الإصابات التي طالتهم جراء التدخلات الأمنية ناهيك عن مشاعر التذمر والإستياء التي استبدت بنفوسهم على مدى تلك الفترة الزمنية المديدة التي صرفوها في شوارع الرباط.

لكن رغم أجواء الإنفراج التي ألقت بظلالها على واقع معطلي المحضر بعد صدور الحكم بإنصافهم ، فإن المخاوف تبقى قائمة ومسيطرة على شريحة واسعة منهم ، ذلك لأنه رغم مرور أكثر من أسبوعين عن صدور الحكم ، فإن السيد بنكيران ما يزال ملتزما الصمت بخصوص موقفه منه ، حيث لم يصدر عنه حتى الآن أي رد فعل على قرار المحكمة ، كما أن التصريح الأخير الذي أطلقه السيد مصطفى الرميد وزير العدل والحريات بعد أيام قليلة من صدور الحكم والذي اعتبر من خلاله التوظيف المباشر فسادا،قد رفع من منسوب مخاوف معطلي المحضر حول مآل محضرهم ، إذ أنهم اعتبروا ذلك التصريح بمثابة تدخل مكشوف وتوجيه ضمني للجهاز القضائي .

وفي ظل هذه الأجواء التي يلفها الإنتظار والترقب ما يزال معطلو محضر 20 يوليوز حريصين على الإلتئام بشوارع الرباط لمواصلة احتجاجاتهم السلمية التي آلوا على أنفسهم ألا يوقفوا مسلسلها حتى تنفيذ الحكومة لقرار المحكمة الإدارية القاضي بتوظيفهم. ولأن السيد بنكيران لم يدل حتى كتابة هذه السطور بموقف الحكومة الرسمي حيال حكم المحكمة الإدارية بخصوص محضر 20 يوليوز ، فإن أنظار المعطلين المعنيين بمقتضياته تبقى مشرئبة وبتفاؤل كبير نحو وسائل الإعلام في انتظار أن يتنامى إلى أسماعهم وأبصارهم ما يعيد الثقة إلى نفوسهم و يشيع البهجة في قلوبهم .
..

الخطأ الجسيم في ضوء الإجتهاد القضائي “دراسة”

الخطأ الجسيم في ضوء الإجتهاد القضائي المغربي

 

لقد أتاح المشرع المغربي في إطار علاقات الشغل للمؤاجر حق توقيع الجزاءات والعقوبات على أجرائه بمناسبة ارتكابهم لأخطاء أثناء مزاولتهم للعمل داخل المقاولة وهذه الأخطاء قد تكون يسيرة يمكن للمشغل تجاوزها اختياريا أوتوقيع جزاءات بسيطة في حالة أخرى . كما قد تكون جسيمة ترثب جزاءات تصل الى الفصل إلا ان هذه السلطة الممنوحة للمشغل لاتعتبر مطلقة بل تمارس عليها رقابة من طرف المحاكم المختصة في هذا المجال.

 

وموضوع بحثنا يتطرق الى الخطأ الجسيم عموما ولكن بالاساس سنركز على الخطأ الجسيم على ضوء الاجتهاد القضائي .

 

 

وقبل الدخول في التفاصيل الخاصة بهذا الموضوع سنقوم بتقديم تعريف بسيط للخطإ الجسيم.

فالخطأ الجسيم هو “ذلك الخطأ الذي يؤدي إلى ضرر كبير يتجاوز المألوف ومايمكن ان يرتكبه شخص عادي..”

أو بتعبير أدق هو ” الذي يجعل الإحتفاظ بالعلاقة العقدية غير ممكنة حتى أثناء مهلة الإخطار” ويكون بطبيعته سببا مشروعا لإنهاء العقد.

ورغم عدم تعريف القانون للخطأ الفادح ألا انه أورد بعض الحالات التي تعتبر اخطاء فادحة بقوة القانون وذلك على سبيل المثال لا الحصر وسنتطرق لها في الموضوع .

وينصب الاشكال الذي وضعناه كأساس لدراسة موضوعنا أولا حول طبيعة رسالة الطرد، هل هي شرط صحة أم وسيلة إثبات؟ وثانيا حول كيفية إثبات الطرد من طرف المؤاجر وهل يكفي الإعتداد بشهادة الشهود لإثبات السبب المبرر للطرد، للقول بإمكانية الاستناد إلى اسباب أخرى غير تلك التي سطرت في رسالة الطرد؟

 

وسنجيب عن هذه التساؤلات إنطلاقا من خطة البحث التالية:

 

I ــ الفصل الناتج عن الخطأ الجسيم.

1- حالات هذا الفصل

2- مسطرة الفصل التأديبي

II ــ في إثبات مبررات الطرد.

1- الرأي القضائي في طبيعة رسالة الطرد

2- الرأي القضائي في كيفية إثبات مبررات الطرد.

I ــ الفصل الناتج عن الخطأ الجسيم.

 

1- حالات هذا الفصل

لقد حددت المادة 39 من مدونة الشغل مجموعة من الاخطاء اعتبرتها بمثابة اخطاء جسيمة وهذه الاخطاء يمكن اجمالها في نوعين: يتعلق بعضها بسلوك العامل المنحرف كارتكاب جنحة ماسة بالشرف او الامانة او الاداب العامة او افشاء سر مهني او ارتكاب السرقة ، خيانة الامانة السكر العلني او تعاطي مادة مخدرة داخل المؤسسة او اثناء الشغل او الاعتداء بالضرب او السب الفادح او التحريض على الفساد ويتعلق بعضها الاخر بطبيعة العمل كرفض انجاز شغل من اختصاصه عمدا ودون مبرر او التغيب عن العمل او الحاق ضرر جسيـم بالا لات او خرق التعليمات المتعلقة بسلامته .
وبمقارنتها مع المادة 6 من النظام النموذجي ( 23. 10 . 1948 ) نلاحظ ان مشرع المدونة قد تدارك بعض النقائص التي كان يلاحضها الفقه حيث حددت مكان وزمان ارتكاب بعض الافعال ( السرقة – خيانة الامانة السكر العلني – تعاطي مادة مخدرة )حتى تعتبر اخطاء مبررة للطرد بحيث تجب ان ترتكب داخل المؤسسة او اثناء الشغل .
كما حددت مفهوم الحكم الصادر عن المحاكم وكذا نوع الجرائم التي يصدر بخصوصها حيث اوجبت ان يكون من اجل ارتكاب جنحة ماسة بالشرف او الامانة او الاداب العامة وان يكون حكما نهائيا وسالبا للحرية .
كما تم حذف ” المس بحرية الشغل ” من لائحة الاخطاء الجسيمة وهو تحقيق لمطلب المنضمات النقابية للعمال وان كانت المادة 12 من المدونة قد اعطت المؤاجر حق تاديب الاجير في هاته الحالة بايقافه لمدة 7 أيام ثم 15 في حالة العود مع امكانية الفصل في المرة الثالثة.
لكن ما يؤخذ على المشرع هواعتباره اي فعل نتج عنه خسارة مادية للمشغل مبررا للطرد من العمل و هي عبارة فضفاضة قد تفتح المجال الواسع في التاويل .كما ان هذه العبارة قد استوعبت كافة الاخطاء الواردة بالمادة39.
كما ان مشرع المدونة لم يضع حد ا للاختلاف الفقهي والقضائي حول مااذا كانت الاسباب المذكورة هي على سبيل الحصر ام لا وبالتالي يبقى ما استقر عليه الاجتهاد القضائي هو السائد بحيث يجوز للمحكمة ان تظيف اسبابا اخرى متى اقتنعت بها لاقرار مشروعية الطرد .

 

2- مسطرة الفصل التأديبي

في هذا الإطار حددت المواد 62 – 63 – 64 – 65 من مدونة الشغل مسطرة الفصل التاديبي بحيث اتاحت للاجير فرصة للدفاع عن نفسه بالاستماع اليه من طرف المشغل او من ينوب عنه بحضور مندوب الاجراء او المممثل النقابي بالمقاولة يختاره بنفسه داخل اجل لا يتعدى ثمانية ايام من التاريخ الذي يتبين فيه ارتكاب الفعل المنسوب للاجير ويحرر محضر في الموضوع من قبل ادارة المقاولة يوقعه الطرفان وتسلم نسخة منه للاجير واذا رفض احد الطرفين اجراء المسطرة يتم اللجوء الى مفتش الشغل كما ان مقرر الفصل يسلم الى الاجير يدا بيد مقابل وصل او بواسطة رسالة مضمونة مع اشعار بالتوصل داخل اجل 48 من تاريخ اتخاذ المقرر المذكور ويحب ان يتضمن مقرر الفصل الاسباب المبررة لا تخاذه وتاريخ الاستماع الى الاجير مرفقا بالمحضر المشار اليه اعلاه .وما يلاحظ هو ان المدونة لم يترتب اي اثر قانوني بنص صريح عن عدم اتباع هذه المسطرة من طرف المشغل وبالتالي فانها لم تضع حدا للاختلاف الفقهي والقضائي حول هذه النقطة والذي كانت تثار حول المادة 6 من النظام النموذجي لسنة 1948 بحيث اختلف الفقه والقضاء بين رايين اولهما يرى ان المسطرة اعلاه هي وسيلة اثبات لفصل الاجير ولا يترتب عن عدم احترامها اعتبار الفصل تعسفيا والبعض الاخر يرى انها شرط صحة يترتب عن عدم اتباعها اعتبار الفصل تعسفيا وقد تارجح الاجتهاد القضائي بين الموقفين الا ان الاتجاه الحديث والمرجح هو اعتبار مسطرة الفصل شرط صحة واعتبار الطرد تعسفيا ما لم يتم اتباع المسطرة الواجبة لايقاعه .

وعلى العموم فهذا الإشكال ليس موضوع بحثنا لذلك سنتجاوزه ونرجئ الحديث عنه في مناسبة أخرى لنترك المجال أمام التساؤلات التي وضعناها في المقدمة.

II – في إثبات مبررات الطرد.

1- الرأي القضائي في طبيعة رسالة الطرد

يمكن تبليغ الأجير المرتكب لخطإ جسيم قرار مؤاجره بطرده من العمل عن طريق رسالة مضمونة ، وتسليم نسخة منها لمفتشي الشغل ، مع تضمينها الأسباب الداعية إلى صدور ذلك القرار ،

جاء قرار المجلس الأعلى بتاريخ 1/4/1971 أن المؤاجر غير ملزم باحترام إجراءات الفصل المنصوص عليها قانونا وهو ماشكل مراوغة وابتعادا عن النصوص القانونية الحمائية التي رمى من خلالها المشرع إلى عدم مفاجأة الأجير بقرار طرده دون ان يكون قد اتخذ الاحتياطات اللازمة، وبحث عن شغل اخر.

وقد كرس القضاء نفس الأحكام في عدة قضايا مماثلة، حيث لم يرتب عن إغفال هذا الاجراء كجزاء البطلان لعلة أن مسطرة الانذار الكتابي مجرد وسيلة إثبات لاغير ، وبذلك تكون محكمة النقض الفرنسية قد قلصت من مدى هذا الالتزام القانوني كما في حكمها المؤرخ في 4 يوليوز 1978.

وقد استغل المؤاجرون بلا شك هاته الاحكام ،ليطلقوا ايديهم في ميدان الاثبات ولو عن طريق الشهود ، وفعلا نجد المجلس الأعلى أقر شهادة هؤلاء لإثبات الأخطاء التي يرتكبها الأجراء ولو صدرت عن أشخاص لازالو يعملون تحت إمرة المشغل كما في حالة إثبات حالة السكر ، والتي اعتبرها المجلس مجرد واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الوسائل ، وسمح لقضاة الموضوع إعمل سلطتهم التقديرية لترجيح أي من شهادة الطرفين ، بل والأخذ بقاعدة أن الإثبات مقدم على النفي ، دلك لأنه لاوجود لأي نص يمنع الأخذ بالشهادة المذكورة لفائدة هذا الطرف أو ذاك.

وتجدر الاشارة إلى أن قبول القضاء بخرق الاجراءات الشكلية ، لايحرم الأجير من الحق في التعويض المناسب جزاء عدم احترام مسطرة الإعلان عن الفصل كتابة ، وقد أيد جانب من الفقه أحقية الاجير في التعويض المذكور ، كالأستاذ محمد فهيم الذي رأى أنه ” يجوز للمحكمة أن تقضي بعدم الاخنصاص بالفسخ وتلزم صاحب العمل بأن يدفع أجر العامل وذلك إلى تاريخ تظلمه…” غير أنه لامجال للحكم للأجير بأي تعويض يذكر متى ثبت أنه ظل يزاول عمله بعد رسالة الطرد ، أذ يعد ذلك قرينة قاطعة على تراجع المشغل عن قراره السابق ، وذلك لحين تقديم هذا الأخير لاستقالته.

2- الرأي القضائي في كيفية إثبات مبررات الطرد

القاضي المغربي وفي إطار الدور الأجابي المنوط به في نزاعات الشغل، يعمد وهوبصدد البحث عن السبب المبرر للطرد إلى التدخل للإستقصاء والوقوف عن كثب على الدوافع الحقيقية الذاتية منها والموضوعية ، مستعينا في ذلك بردود الأطراف ، وبكل إجراءات التحقيق الممكنة، خاصة عندما يعجز الأجير عن تقديم الدليل على حقيقة البواعث الكامنة وراء إجراء الطرد ، نتيجة الموقف السلبي للمؤاجر ، أو عندما يعمد إلى طرق تدليسية ، لإخفاء عناصر الواقع أوتزييفها، خاصة إذا تبين أن الأجير له انتماءات سياسية، أو نقابية.

ولعل المشرع المغربي يقتفي أثر نظيره الفرنسي الذي لم يحمل اي طرف على إثبات الطابع الحقيقي والجدي للطرد أو العكس، وترك ذلك لتقدير المحكمة التي لها كامل الصلاحية للتبين من الحقيقة ولو عن طريق اعتبار عدم جواب المِاجر على طلب أجيره بخصوص أسباب طرده ، قرينة على انتفاء السبب الحقيقي والجدي للطرد ، وهي قرينة بسيطة يمكن للمؤاجر دحضها بالدليل العكسي.

 

 

دراسة لعبد الحميد مبركي

_________________________________

ملاحظـــــــــــة

ليصلك جديد المحاضرات والمواضيع /  قم بالتسجيل في القائمة البريدية من هنـــا